El régimen especial de canje de valores (art. 76.5 y 80 LIS) aplica cuando se adquiere mayoría de derechos de voto o se incrementa participación existente mediante atribución de valores con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal, siempre que: (i) los socios residan en territorio español, otro EM de la UE, u otro Estado con valores representativos de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o EM de la UE; (iii) ambas entidades mantengan la condición de sociedades mercantiles durante los doce meses posteriores. La operación confiere neutralidad tributaria (plusvalías no integradas en base imponible) condicionada al cumplimiento cumulativo de estos requisitos.
Hechos
La entidad consultante posee el 100% del capital de la entidad A, entidad residente en España cuya actividad principal, junto con sus filiales, es la fabricación, embotellado, distribución y comercialización de bebidas en el ámbito de la península ibérica.
Este negocio se va a integrar con el existente en otros países, con el objeto de internacionalizar el negocio embotellador, de manera que el mismo se integre con el negocio en Alemania, controlado por la entidad B, y con el negocio en Bélgica, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Luxemburgo, Mónaco, Noruega y Suecia, controlado por la entidad C. C es una entidad que cotiza en la Bolsa de nueva York.
En particular, los accionistas de B y C, junto con la consultante van a transmitir las acciones de las dos primeras entidades y de la entidad A a una entidad domiciliada y residente a efectos fiscales en Reino Unido R, a cambio de acciones representativas del capital de esta última entidad.
Por tanto, la entidad consultante, aportará el 100% de las acciones de A a la entidad R a cambio de acciones de esta entidad.
Las acciones de R recibidas por los accionistas de C pasarán a ser admitidas a cotización en la Bolsa de Nueva York, debiendo para ello estar depositadas en el depositario central de valores norteamericano (DTC) para su inscripción en el registro de anotaciones en cuenta a su cargo, a cuyo efecto la entidad C1, que actuará como agente por cuenta de DTC mantendrá la titularidad formal de los títulos físicos representativos de las acciones así depositadas en beneficio absoluto de los accionistas de R en cada momento conforme a los registros contables de DTC.
Por su parte, las acciones de R recibidas por la consultante y por los accionistas de B no podrán ser inicialmente depositadas en DTC debido a restricciones de la normativa reguladora del mercado de valores en Estados Unidos relacionadas con la transmisibilidad de acciones propiedad de accionistas titulares de participaciones cualificadas en el capital de sociedades cotizadas en dicho mercado.
Con la finalidad de posibilitar y facilitar su posterior depósito en DTC en el futuro para la negociación en la bolsa de Nueva York, las acciones de R recibidas por la consultante y por B se depositarán en una entidad regulada por la Reserva Federal estadounidense y miembro de DTC, resultando necesario que dichas acciones estén depositadas en una entidad íntegramente participada por esa entidad que actuará como agente de la misma. Este depositario mantendrá la titularidad formal de los títulos físicos representativos de las acciones de R en beneficio absoluto de la entidad consultante. Este esquema es el paso previo para que estas acciones de R sean depositadas y representadas mediante anotaciones en cuenta en DTC, una vez desaparezcan las restricciones legales estadounidenses.
Para ello, tanto la consultante como B darán instrucciones a R para que las acciones consecuencia del canje de valores sean emitidas y entregadas directamente al depositario, en beneficio absoluto de la consultante y de B, emitiendo la entidad regulada por la Reserva Federal estadounidense certificados de depósito a favor de la consultante y de B. Estos certificados de depósito representan la condición de titular beneficiario efectivo a todos los efectos de las acciones de R, de manera que:
- Todos los derechos económicos y políticos de las acciones de R pertenecen a la consultante y a B.
- El depositario no podrá ejercer por sí mismo ninguno de los derechos políticos inherentes a la propiedad de las acciones, sino que deberá seguir las instrucciones expresas de la consultante y B.
- El depositario deberá entregar a la consultante y a B los dividendos y, en general, cualquier cantidad recibida que se derive de las acciones.
- El depositario no asume ninguno de los riesgos inherentes a la propiedad de las acciones.
Cuestión planteada
Si la operación de canje de valores señalada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad R adquiera participaciones en el capital social de otra (en este caso, de la entidad A) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100 por ciento), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A estos efectos, el hecho de que la titularidad formal de las acciones recibidas con ocasión del canje por parte de la entidad consultante se atribuya al depositario, en los términos indicados en el escrito de consulta, no desvirtúa la calificación de la operación como canje de valores a los efectos de lo dispuesto en el artículo 76.5 de la LIS, teniendo en cuenta que todos los derechos económicos y políticos de las acciones corresponden a la entidad consultante, y que el depositario no tiene ninguna capacidad de disposición de los títulos, ni asume derechos u obligaciones respecto de los mismos.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación descrita tiene por objeto combinar todos los negocios equivalentes en distintas jurisdicciones. En la medida en que esta operación no parece tener como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, se considera económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-5