La operación de escisión parcial financiera descrita puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que concurran cumulativamente: (i) el patrimonio segregado esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades (en el caso planteado, la participación del 52,26% en la entidad C); (ii) el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté integrado por participaciones mayoritarias en otras entidades o por una o varias ramas de actividad (en este caso, la actividad de arrendamiento de inmuebles constituye rama de actividad conforme al artículo 76.4 LIS); y (iii) se cumplan los requisitos mercantiles previstos en el artículo 70 de la Ley 3/2009. Cumplidas estas condiciones, la operación accede al régimen fiscal especial de neutralidad fiscal.
Hechos
La entidad consultante (A) tiene por actividad la promoción inmobiliaria de edificaciones. Dicha Sociedad se encuentra participada al 100% por la entidad H. La otra entidad consultante (B) tiene como actividad el alquiler de viviendas y locales, cumpliendo con el requisito establecido en el art. 5.1 de la LIS para ser considerada como actividad económica. Asimismo, esta sociedad B también se encuentra participada al 100% por la entidad H.
La sociedad C, que tiene como actividad el alquiler de inmuebles de uso turístico -y también cumple el requisito del art. 5.1 LIS para tener la consideración de actividad económica-, se encuentra participada por A en un 47,74% y por B en un 52,26%.
Se plantea la realización de las siguientes operaciones de reestructuración:
-En primer lugar, una operación de escisión financiera de las participaciones que tiene B en C (52,26%), resultando como beneficiaria la entidad A, que pasaría a ostentar el 100% de C. La entidad B mantendría la actividad de alquiler de viviendas.
-En segundo lugar, una operación de escisión financiera de las participaciones que tendría A en C, resultando como beneficiaria H. La entidad A mantendría la actividad de promoción inmobiliaria.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Racionalizar la estructura societaria del grupo, para conseguir una mayor eficiencia en la gestión de la toma de decisiones y gestión de participaciones, mejorando la capacidad administrativa, comercial y de negociación frente a terceros.
-Asegurar que H sea titular directamente de las participaciones de las sociedades del grupo, cumpliendo de esta manera las funciones de sociedad holding.
-Individualizar los riesgos de las diferentes sociedades, que desarrollan actividades distintas.
-Conseguir una estructura que facilite la gestión de los recursos del grupo y simplifique los flujos de financiación.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas se podrían acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.2.1º.c) de la LIS define las operaciones de escisión parcial financiera de la siguiente forma:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
La delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad o cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto, de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose estas circunstancias, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
En primer lugar, la entidad B plantea la segregación de las participaciones que la misma ostenta en la entidad C (el 52,26%%), manteniéndose en la entidad escindida consultante la actividad de arrendamiento de inmuebles. La entidad adquirente sería la entidad A.
En relación con la actividad que se mantiene, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 76 de la LIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión total en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose, asimismo, bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que, igualmente, constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también, previamente, en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, es requisito que los patrimonios escindidos constituyan por sí mismos ramas de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para cada actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación.
Por tanto, del escrito de la consulta parece desprenderse que se cumplirían los requisitos señalados, en la medida en que la entidad consultante cuente con una organización diferenciada de medios materiales y humanos necesarios, que permita desarrollar el arrendamiento de inmuebles, siendo determinante de una rama de actividad en los términos previstos en el artículo 76.4 de la LIS.
De acuerdo con lo anterior, siempre que la operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión, y que se cumplan los requisitos establecidos en artículo 76.2.1º.c) de la LIS, la operación planteada de escisión parcial financiera podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. No obstante, la concurrencia de gestión y organización diferenciada para la existencia de rama de actividad, son cuestiones de hecho cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
En segundo lugar, se llevaría a cabo la segregación de las participaciones que A ostentaría, tras la escisión anterior, en la entidad C (el 100%), manteniéndose en la entidad escindida consultante la rama de actividad de promoción inmobiliaria, siendo la entidad adquirente la entidad H, que es socio de A al 100%, por tanto, se trataría de una escisión financiera impropia. En la medida en que dicha operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones, podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
-Racionalizar la estructura societaria del grupo, para conseguir una mayor eficiencia en la gestión de la toma de decisiones y gestión de participaciones, mejorando la capacidad administrativa, comercial y de negociación frente a terceros.
-Asegurar que H sea titular directamente de las participaciones de las sociedades del grupo, cumpliendo de esta manera las funciones de sociedad holding.
-Individualizar los riesgos de las diferentes sociedades, que desarrollan actividades distintas.
-Conseguir una estructura que facilite la gestión de los recursos del grupo y simplifique los flujos de financiación.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-2-1º-c) y 89-2