La operación de fusión entre sociedades íntegramente participadas por un tercero puede acogerse al régimen especial fusiones (capítulo VIII, título VII TRLIS) siempre que se cumplan los requisitos mercantiles (art. 250 LSA/art. 94 SRL) y fiscales (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores al socio común). La compensación de bases imponibles negativas de la absorbida en la entidad resultante queda vinculada a la concurrencia efectiva de estos requisitos y a que no existan impedimentos en la normativa sobre compensación temporal de pérdidas.
Hechos
La entidad consultante forma parte de un grupo constituido por 8 sociedades limitadas con residencia fiscal en España. Cada una de estas sociedades ha estado directamente participada desde su constitución y al 100% por H, una entidad con residencia fiscal en Holanda.
La actividad principal de todas las compañías consiste en la promoción inmobiliaria, excepto 7SL y 8SL. La sociedad 7SL realizó promoción inmobiliaria, si bien en los últimos años y hasta la actualidad ejerce de centro financiero del grupo, recibe préstamos de las sociedades españolas con exceso de tesorería y los represta a otras del grupo. Para el ejercicio de esta actividad cuenta con medios materiales y humanos de otra sociedad del grupo no participada por H. La sociedad 8SL también realizó promoción inmobiliaria, si bien en la actualidad presta a 7SL la caja que tiene.
Las 8 sociedades españolas tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar. Estas pérdidas no han sido aprovechadas por H ni por otra sociedad. En este sentido H ha dotado contablemente provisiones de cartera consecuencia de estas pérdidas pero nunca han tenido la consideración de deducibles en el Impuesto sobre Sociedades en Holanda, ni en el futuro generarán un gasto fiscalmente deducible en dicho país.
Recientemente, tanto la consultante (1SL) como 2SL están en proceso de transmisión de sendos inmuebles, promovidos por ellas mismas. Dado que los adquirentes pretenden alquilar dichos inmuebles, tanto 1SL como 2SL se comprometieron con los adquirentes a que, si en un tiempo determinado no se conseguía una determinada ocupación, la sociedad vendedora devolvería a la compradora parte del precio recibido. Con el objeto de garantizar esta eventual obligación de devolución, los compradores exigieron una garantía, para lo cual se aportó a cada una de estas dos sociedades el 34,75% del capital de 3SL. No obstante, las bases imponibles negativas de esta sociedad no han sido aprovechadas fiscalmente por 1SL o por 2SL, si bien esta operación no es objeto de la presente consulta.
Con el objeto de simplificar la estructura organizativa, la consultante se plantea la posibilidad de realizar una fusión simplificada de las previstas en el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, entre 1SL (absorbente) y las 7 sociedades restantes situadas en territorio español (como absorbidas).
Con esta operación se pretende optimizar la operativa del grupo empresarial, evitando situaciones similares a la planteada en la venta de inmuebles por 1SL y 2SL permitiendo que las garantías se localizaran en una sola entidad; simplificar la estructura organizativa y eliminar y reducir la duplicidad de gastos que origina la existencia de múltiples empresas dedicadas a la misma actividad; simplificar los flujos financieros de pago, mejorando entre otros, la situación crediticia del grupo frente a las entidades bancarias a la hora de obtener financiación facilitando además que la caja de todas las sociedades se uniese; la fusión permitiría que todas las garantías exigibles en las adquisiciones de inmuebles estuviesen en una sola sociedad; la fusión permite que el grupo mantenga un esquema de participación 100% de la entidad H. Además, no existirían ventajas fiscales como consecuencia de la participación de 1SL y 2SL en la fusión por cuanto éstas no transmitirán bases imponibles negativas al haberlas ya compensado con la renta procedente de la venta de los inmuebles y, al no tener la fusión efectos contables retroactivos anteriores a la venta de los inmuebles por parte de estas dos entidades, tampoco se aprovecharían las bases imponibles negativas de las otras sociedades fusionadas para reducir la renta tributable en la venta de los inmuebles de estas sociedades. En el caso de 7SL se ahorrarían los costes de mantener una sociedad que sí está activa, y que presta a otras entidades del grupo. Por último, tanto en el caso de 7SL como de 8SL, su propia actividad permitiría la compensación de las bases imponibles negativas que poseen, por lo que, si eventualmente surgiese algún beneficio fiscal de la fusión, éste no sería significativo.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Posibilidad de compensación de bases imponibles negativas en la entidad resultante de la fusión.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de fusiones entre dos sociedades íntegramente participadas de manera directa por una tercera. Entre dichos requisitos mercantiles se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión. Estos requisitos resultan igualmente aplicables en el caso de que las entidades que participen en la operación tengan la forma jurídica de sociedades de responsabilidad limitada, según se dispone en el artículo 94 de la Ley 2/ 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende en el artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde las sociedades absorbidas y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en todas las entidades que participan en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en las absorbidas incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial. Esta situación se produce también en la absorción de 3SL por parte de la consultante puesto que el 100% de sus participaciones son poseídas por H tanto directamente como a través de 1SL y 2SL, entidades absorbidas en la misma operación.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas por una misma entidad, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
En relación con las bases imponibles negativas, el artículo 90.3 del TRLIS, establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio”.
Las restricciones establecidas en el artículo 90 del TRLIS respecto a la compensación de bases imponibles negativas tratan de evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas, en primer lugar, en sede de la sociedad que las genera y, en segundo lugar, en sede de los socios que han procedido a corregir el valor de la participación.
En el caso concreto planteado las bases imponibles negativas pendientes de compensación en las entidades absorbidas, tal y como se señala en el escrito de consulta, no han sido objeto de de deducción fiscal en la entidad H ni van a poder ser objeto de deducción en el futuro,. Por tanto, a la hora de realizarse la fusión entre la consultante y las restantes 7 sociedades, la primera podrá compensar las bases imponibles negativas generadas en las demás que se encuentren pendientes de compensación en el momento de la fusión, en la medida en que las mismas no hayan sido objeto de compensación en la entidad H, cumpliendo así con la finalidad específica de las restricciones recogidas en el artículo 90.3 del TRLIS, de permitir que las bases imponibles negativas sean objeto de compensación una sola vez. Por otra parte, según se manifiesta en los hechos de la consulta, parece desprenderse que de no llevarse a cabo la fusión, las referidas bases imponibles negativas serían compensadas con las rentas generadas en la actividad propia de cada una de las sociedades absorbidas.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con esta operación se pretende optimizar la operativa del grupo empresarial, evitando situaciones similares a la planteada en la venta de inmuebles por 1SL y 2SL permitiendo que las garantías se localizaran en una sola entidad; simplificar la estructura organizativa y eliminar y reducir la duplicidad de gastos que origina la existencia de múltiples empresas dedicadas a la misma actividad; simplificar los flujos financieros de pago, mejorando entre otros, la situación crediticia del grupo frente a las entidades bancarias a la hora de obtener financiación facilitando además que la caja de todas las sociedades se uniese; la fusión permitiría que todas las garantías exigibles en las adquisiciones de inmuebles estuviesen en una sola sociedad; la fusión permite que el grupo mantenga un esquema de participación 100% de la entidad H. Además, no existirían ventajas fiscales como consecuencia de la participación de 1Sl y 2SL en la fusión por cuanto éstas no transmitirán bases imponibles negativas al haberlas ya compensado con la renta procedente de la venta de los inmuebles y, al no tener la fusión efectos contables retroactivos anteriores a la venta de los inmuebles por parte de estas dos entidades, tampoco se aprovecharían las bases imponibles negativas de las otras sociedades fusionadas para reducir la renta tributable en la venta de los inmuebles de estas sociedades. En el caso de 7SL se ahorrarían los costes de mantener una sociedad que sí está activa, y que presta a otras entidades del grupo. Por último, debe valorarse el hecho de que, tanto la sociedad 7SL como 8SL, son susceptibles de generar rentas con el desarrollo de su propia actividad que permitiría la compensación de las bases imponibles negativas que poseen, por lo que, si eventualmente surgiese algún beneficio fiscal de la fusión, éste no sería significativo. Todas estas circunstancias permiten determinar que la operación de fusión planteada es económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 90-3