La operación de canje de valores se acoge al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS cuando permite obtener mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación dineraria no superior al 10%, siempre que se cumplan dos requisitos: (i) residencia fiscal del socio en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos de entidad española, y (ii) residencia de la entidad adquirente en España o UE. Los motivos económicos válidos no se explicitan como requisito autónomo, sino que se presume su concurrencia al satisfacerse los requisitos formales y territoriales del régimen, descartándose un análisis de substancia económica adicional.
Hechos
El consultante es una persona física residente en territorio español y socia de las siguientes tres entidades:
.- En primer lugar, la sociedad A, residente en España, constituida en 2016, cuyo objeto social se centra en la realización de actividades de inversión financiera y de capital riesgo. Actualmente, A participa como socio minoritario en cuatro entidades con residencia fiscal en España. Estas entidades invierten a su vez en otras cuarenta entidades aproximadamente.
El consultante posee el 80% del capital y los derechos de voto de A. El único administrador de la entidad es una persona física residente fiscal en España que no está vinculado ni es familiar del consultante. Los otros socios de A tampoco están vinculados ni son familiares del consultante.
.- La entidad B, residente en España, constituida en 2008, cuyo objeto social es el desarrollo de actividades de formación, la prestación de servicios en el área de telecomunicaciones, la información, la comunicación y en particular las actividades de producción, distribución y/o exhibición de contenidos propios o ajenos, actividades de comercio electrónico, actividades comerciales y cualesquiera otras que en esta área puedan surgir en el futuro.
El consultante posee el 99% del capital y los derechos de voto de B, siendo asimismo su administrador único.
.- La entidad C, residente en Emiratos Árabes Unidos (EAU), constituida en 2017, cuyo objeto social es la realización de actividades de consultoría y estudios de marketing, gestión de operaciones de marketing y prestación de servicios de internet. Cuenta en su país de residencia con los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de su actividad (esto es, oficina y empleados).
El consultante posee el 100% del capital y los derechos de voto de C. El director de la entidad es una persona física no residente en España y que no es familiar ni persona vinculada al consultante.
La sociedad C cuenta, asimismo, con el correspondiente certificado de residencia fiscal emitido por el Ministerio de Finanzas de EAU que acredita su residencia fiscal en dicho país desde su constitución, de acuerdo con el Convenio entre el Reino de España y EAU para evitar la doble imposición.
La persona física consultante desea llevar a cabo una operación de reestructuración mediante la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en España (NewCo) a la que aportar la totalidad de las participaciones en A, B y C. El consultante ejercería la dirección efectiva de NewCo y percibiría por ello una remuneración que representará más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
De esta forma, NewCo actuaría como entidad cabecera y holding del grupo de entidades. Inicialmente el consultante dará entrada en ele capital de NewCo a su cónyuge y a su hijo (en un porcentaje inferior al 5%). Inicialmente o en un futuro podría dar entrada también a algún socio o colaborador externo.
La operación de reestructuración anteriormente descrita se realizaría por los siguientes motivos:
.- Convertir a NewCo en la entidad holding, a través de la cual se unifique la actividad de dirección y gestión de las participaciones en las filiales, simplificando los procesos de toma de decisión en las entidades participadas.
.- Permitir que el consultante pueda canalizar a través de NewCo nuevas inversiones en actividades económicas, al margen del negocio desarrollado por A, B y C. Es decir, canalizar los beneficios derivados de la participación en A, B y C a proyectos e inversiones empresariales, ya sea en las entidades existentes o en nuevas entidades.
.- Dar entrada a la cónyuge del consultante en el nuevo grupo empresarial, facilitar la planificación sucesoria y transmisión generacional y garantizar la unidad de decisión en la gestión del patrimonio familiar.
.- Facilitar a NewCo el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de los beneficios del régimen de empresa familiar.
.- Reforzar la percepción externa del grupo.
Cuestión planteada
Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y si los motivos económicos aducidos se consideran válidos a estos efectos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…)”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad NewCo) adquiera participaciones en el capital social de otras que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (el 80% de la entidad A, el 99% de la entidad B y el 100% de la entidad C), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)’’.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de:
.- Convertir a NewCo en la entidad holding, a través de la cual se unifique la actividad de dirección y gestión de las participaciones en las filiales, simplificando los procesos de toma de decisión en las entidades participadas.
.- Permitir que el consultante pueda canalizar a través de NewCo nuevas inversiones en actividades económicas, al margen del negocio desarrollado por A, B y C. Es decir, canalizar los beneficios derivados de la participación en A, B y C a proyectos e inversiones empresariales, ya sea en las entidades existentes o en nuevas entidades.
.- Dar entrada a la cónyuge del consultante en el nuevo grupo empresarial, facilitar la planificación sucesoria y transmisión generacional y garantizar la unidad de decisión en la gestión del patrimonio familiar.
.- Facilitar a NewCo el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de los beneficios del régimen de empresa familiar.
.- Reforzar la percepción externa del grupo.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80-1, 89-2