La aportación no dineraria de participación en entidad no cotizada con participación del 15% no reúne los requisitos para acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Aunque cumple el requisito de participación mínima del 5% posterior a la aportación (artículo 94.1.b), incumple el requisito de que dicha participación represente al menos el 5% de los fondos propios de la entidad receptora cuando se trata de aportación de acciones o participaciones sociales por sociedades (artículo 94.1.c.2º). La estructura normativa descarta la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a esta operación, quedando sujeta al régimen ordinario con determinación de la ganancia patrimonial.
Hechos
Una persona física es titular, entre otros bienes, de varios productos financieros de diversa índole, así como de una participación del 15% en el capital de una entidad residente en territorio español, adquirida en 2005, en cuya gestión participa activamente ocupando un puesto en el Consejo de Administración.
Ante la perspectiva de obtener mayores rendimientos y aumentar sus inversiones, pretende aportar la participación del 15% en la entidad, así como una aportación del efectivo obtenido tras la realización de los productos financieros de los que es titular en la actualidad, a una sociedad de capital riesgo.
La nueva estructura le permitirá mejorar la planificación futura de las nuevas inversiones previstos, mediante la aportación de medios más especializados, lo que permitiría en una primera fase, una mayor seguridad y eficacia en las futuras inversiones a acometer y, en una segunda fase, una mejor gestión de las entidades en las que participe, obteniendo una mayor rentabilidad en el momento de la desinversión.
Cuestión planteada
Si la operación de aportación no dineraria especial relativa a la participación en una entidad no cotizada en la que se posee un 15% de su capital, puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con el mismo, el artículo 94 del TRLIS, según la redacción que, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007, da la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, el cual establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, de manera que la nueva redacción mantiene la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones realizadas por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que anteriormente se exigían a las sociedades patrimoniales.
La aplicación del régimen especial exige además que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos mencionados en el trascrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se aborda con el fin de mejorar la planificación futura de las nuevas inversiones previstos, mediante la aportación de medios más especializados, lo que permitiría en una primera fase, una mayor seguridad y eficacia en las futuras inversiones a acometer y, en una segunda fase, una mejor gestión de las entidades en las que participe, obteniendo una mayor rentabilidad en el momento de la desinversión. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, siempre que la sociedad de capital riesgo desarrolle de forma efectiva las actividades propias de su objeto social y no sea un mero instrumento de desinversión de la participación aportada para acogerse al régimen fiscal especial de las sociedades de capital riesgo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94