El régimen de diferimiento por reinversión del art. 94.1.a) LIRPF es aplicable a participaciones o acciones transmitidas a través de entidad comercializadora residente en España, siempre que concurran: (i) sujeción de la IIC a la Directiva 2009/65/CE e inscripción en registro de la CNMV; (ii) cumplimiento de los requisitos formales (operaciones canalizadas por intermediarios autorizados, acreditación documental de adquisición originaria con valor y fecha, reinversión en plazo reglamentario); (iii) para transmisiones de acciones: número superior a 500 socios e inversión del contribuyente no superior al 5% en los 12 meses anteriores. La retención corre a cargo del intermediario sobre la diferencia entre valor de reembolso/transmisión y valor de adquisición, sin computable en caso de reinversión correcta.
Hechos
La Asociación consultante, como organización que agrupa a las entidades bancarias que operan en España, plantea determinadas implicaciones fiscales en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el supuesto de traslado por el contribuyente de participaciones o acciones en instituciones de inversión colectiva extranjeras reguladas por la Directiva 2009/65/CE, adquiridas y depositadas a través de entidades situadas fuera del territorio español, a entidades comercializadoras establecidas en España e inscritas a efectos de la comercialización de dichas instituciones en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Cuestión planteada
1. Si una vez trasladadas las participaciones o acciones a la entidad comercializadora de la institución en España puede resultar aplicable a dichos valores el régimen de diferimiento por reinversión entre instituciones de inversión colectiva regulado en el artículo 94.1.a) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
2. Forma de acreditar la adquisición de las mencionadas participaciones o acciones por el contribuyente, así como su fecha y valor de adquisición.
3. Sujeto obligado a efectuar la retención en la transmisión o reembolso de los citados valores y determinación de la base de retención.
Contestación
El artículo 94 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, relativo a la tributación de los socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva, establece en los párrafos segundo y siguientes de su apartado 1.a) un régimen de diferimiento por reinversión entre acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, en los siguientes términos:
“Cuando el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de participaciones o acciones en instituciones de inversión colectiva se destine, de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca, a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, no procederá computar la ganancia o pérdida patrimonial, y las nuevas acciones o participaciones suscritas conservarán el valor y la fecha de adquisición de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas, en los siguientes casos:
1.º En los reembolsos de participaciones en instituciones de inversión colectiva que tengan la consideración de fondos de inversión.
2.º En las transmisiones de acciones de instituciones de inversión colectiva con forma societaria, siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:
Que el número de socios de la institución de inversión colectiva cuyas acciones se transmitan sea superior a 500.
Que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5 por ciento del capital de la institución de inversión colectiva.
(…)”.
Por su parte, el apartado 2 del citado artículo 94 dispone en su letra a) lo siguiente:
“a) El régimen previsto en el apartado 1 de este artículo será de aplicación a los socios o partícipes de instituciones de inversión colectiva, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, distintas de las previstas en el artículo 95 de esta Ley, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea e inscritas en el registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España.
Para la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1.a) se exigirán los siguientes requisitos:
1.º La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
2.º En el caso de que la institución de inversión colectiva se estructure en compartimentos o subfondos, el número de socios y el porcentaje máximo de participación previstos en el apartado 1.a).2.º anterior se entenderá referido a cada compartimento o subfondo comercializado.”
En relación con la aplicación del requisito contenido en el número primero del artículo 94.2.a) transcrito, este Centro Directivo, en su contestación de 10 de noviembre de 2003 (nº 1232-03), emitida durante la vigencia de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se pronunció señalando que “por lo que se refiere al alcance de este requisito, ha de entenderse referido tanto a las operaciones vinculadas con el traspaso de la inversión, contempladas en el párrafo segundo del artículo 77.1.a), cuando estas tengan por objeto acciones o participaciones de las mencionadas instituciones de inversión colectiva extranjeras, como a la adquisición originaria de las acciones o participaciones en dichas instituciones.”
Asimismo, en dicha contestación se indica:
“No obstante, parece adecuado y conforme a la finalidad perseguida con el régimen de diferimiento de la ganancia o pérdida patrimonial previsto en el artículo 77 de la Ley 40/1998, reconocer la posibilidad de su aplicación en relación con traspasos de acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras a las que se refiere el apartado segundo de dicho artículo, cuando la adquisición originaria de dichos valores por el contribuyente no pudo efectuarse a través de una entidad comercializadora en España inscrita a tal efecto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por no encontrarse aún comercializadas dichas instituciones en territorio español en el momento de dicha adquisición.
Sin embargo, la posibilidad de efectuar el traspaso en este caso, con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 77.1.a) de la Ley 40/1998, dependerá de que la transmisión o reembolso se efectúe con el concurso de la correspondiente entidad comercializadora facultada, la cual deberá disponer de toda la información necesaria que acredite suficientemente tanto la titularidad como los datos relativos a la adquisición de las acciones o participaciones por el contribuyente.”
La regulación fiscal del régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva, originariamente añadido en la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, y aplicable desde 1 de enero de 2003, se ha mantenido sin cambios en la normativa posterior reguladora del citado Impuesto.
Por otra parte, la aplicación de la excepción al criterio general, contenida en los dos últimos párrafos de la contestación antes transcritos no se limita en dicha contestación al caso de participaciones o acciones adquiridas en períodos anteriores a la entrada en vigor del citado régimen de diferimiento. Responde específicamente a la idea de evitar desigualdad de trato entre contribuyentes que invirtieron en la institución a través de su entidad comercializadora inscrita en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), y contribuyentes que en el momento en que realizaron su inversión no pudieron objetiva ni materialmente utilizar dicha vía por no estar comercializada la institución en España y posteriormente hayan trasladado su inversión al comercializador en España acompañada de acreditación suficiente de las operaciones realizadas.
Por tanto, los criterios reflejados en la contestación 1283-03 anteriormente señalados son de aplicación con la vigente Ley 35/2006 y no tienen carácter transitorio.
En consecuencia, en el supuesto planteado en la descripción de hechos, podrá resultar de aplicación a las acciones o participaciones el régimen de diferimiento por reinversión previsto en el apartado 1.a) del artículo 94 de la Ley 35/2006, siempre que, además de los requisitos relativos a las instituciones con forma societaria y al procedimiento de traspasos previstos en dicho artículo, se cumplan las siguientes condiciones:
Primera: Que las participaciones o acciones trasladadas se hubieran adquirido por el contribuyente con anterioridad al inicio de la comercialización de la institución en España por entidades situadas en territorio español inscritas a tal efecto en la CNMV.
Segunda: que se haya aportado a la entidad comercializadora toda la información necesaria que acredite suficientemente tanto la titularidad como los datos relativos a la adquisición de las participaciones o acciones por el contribuyente.
En el caso de que las participaciones o acciones pertenezcan a un compartimento o subfondo de una institución de inversión colectiva, la primera de las condiciones señaladas se entenderá referida al compartimento o subfondo en cuestión, y se considerará cumplida cuando en la fecha en que se efectuó la adquisición de los valores, o bien la institución a la que pertenezca dicho compartimento o subfondo no se encontraba registrada en la CNMV, o bien aun cuando se encontraba registrada, el compartimento o subfondo al que corresponden las participaciones o acciones no figuraba registrado o comunicado a la CNMV para su comercialización en España por entidades radicadas en territorio español.
No obstante, si antes del inicio de la comercialización en España del compartimento o subfondo al que pertenezcan las acciones o participaciones ya se encontraba registrado o comunicado para su comercialización en territorio español otro compartimento o subfondo de la misma institución que manifiestamente fuera idéntico, por tener la misma denominación, aun cuando esta última se pudiera referir a distinta área geográfica de distribución de las participaciones o acciones, se tomará, a efectos de determinar si se cumple la citada condición, la fecha de inicio de la comercialización en España de éste último.
Para que la comercializadora verifique el cumplimiento de la condición anterior será relevante la comparación de la fecha en la que se adquirieron por el contribuyente las participaciones o acciones, con la fecha en que se inició la referida comercialización de la institución en España conforme a lo señalado anteriormente.
Por lo que se refiere a la fecha de inicio de la comercialización en España habría de estarse a la fecha de inscripción de la institución, o, en su caso, de los compartimentos o subfondos antes indicados, en el registro de la CNMV.
Sin embargo, la Circular 2/2011, de 9 de junio, del citado Organismo supervisor, sobre información de las instituciones de inversión colectiva extranjeras inscritas en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (BOE de 22 de junio), ha eliminado, a partir de su entrada en vigor el 1 de julio de 2011, el requisito de la inscripción en dicho registro de compartimentos, según indica en su preámbulo, al derogar la Circular 2/2006, de 27 de junio, del mismo Organismo, la cual establecía entre la información a remitir a la CNMV por las instituciones de inversión colectiva extranjeras que pretendieran comercializar sus participaciones o acciones en España, la referente a los compartimentos o subfondos que fueran a ser objeto de dicha comercialización.
No obstante, conforme al apartado 1 del artículo 15 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, en su redacción vigente a partir de 5 de octubre de 2011, la comercialización en España de acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE, se somete a un régimen de comunicación por la autoridad competente del Estado miembro de origen de la institución a la CNMV de determinada documentación, entre la que se encuentra el documento con los datos fundamentales para el inversor.
De acuerdo con el artículo 25.1 del Reglamento (UE) nº 583/2010, de la Comisión, de 1 de julio de 2010, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2009/65/CE en lo que atañe a los datos fundamentales para el inversor, aplicable a partir de 1 de julio de 2011: “cuando un OICVM esté integrado por dos o más compartimentos de inversión, se elaborará un documento de datos fundamentales para el inversor independientemente por cada uno de los compartimentos.”
Por lo tanto, a efectos de la acreditación de esta condición hay que tener en cuenta que los compartimentos debieron inscribirse en el registro de la CNMV, conforme a la normativa anterior a la Circular 2/2011, o bien, tras la entrada en vigor de dicha Circular, la comercialización del compartimento ha de ir precedida de la remisión, por parte de la correspondiente autoridad financiera extranjera, a la CNMV y con conocimiento de la entidad gestora, entre otra información, del documento de datos fundamentales para el inversor de cada compartimento que se desee comercializar en territorio español.
Por consiguiente, la entidad comercializadora a la que se hubiera efectuado el traslado de las participaciones o acciones, a los efectos de verificar si se cumple la primera condición antes señalada para poder aplicar el régimen de diferimiento por reinversión, podrá obtener la información de la fecha en que se inició la comercialización en España de la institución, o del compartimento a que pertenezcan dichos valores y, en su caso, del compartimento idéntico a este último a que antes se ha hecho referencia, sobre la base de la fecha en que se efectuó el registro de la institución o del compartimento, o, tras haberse suprimido dicha obligación de registro para los compartimentos, sobre la base de la fecha en que se recibió por la CNMV el documento de datos fundamentales para el inversor del correspondiente compartimento.
En relación con la segunda de las condiciones antes señaladas, relativa a la aportación a la entidad comercializadora de toda la información necesaria que acredite suficientemente tanto la titularidad como los datos relativos a la adquisición de las participaciones o acciones por el contribuyente, hay que destacar que la aplicación del beneficio fiscal en que consiste el régimen de diferimiento por reinversión se basa en la conservación a efectos tributarios a lo largo de las sucesivas operaciones de traspaso que puedan realizarse y por las diferentes entidades que puedan intervenir en las mismas de dos datos básicos, que son la fecha y el valor de adquisición inicial de las participaciones o acciones, por lo que fácilmente puede comprenderse la especial transcendencia fiscal que tienen dichos datos y, por tanto, la necesidad de que consten suficientemente acreditados.
Consecuentemente con lo anterior, se considera acreditada suficientemente la titularidad y los datos relativos a la adquisición de los valores a efectos de poder aplicar el régimen de diferimiento, mediante la aportación de certificado emitido por la entidad financiera extranjera sometida a supervisión o registro administrativo a través de la cual el contribuyente haya efectuado la adquisición de los valores, donde consten, además de los datos identificativos y de registro o supervisión de la entidad emisora del mismo, así como los datos identificativos del contribuyente, todos los datos relativos a las operaciones de suscripción o adquisición de los valores, comprensivos de la identificación de la institución y, en su caso, del compartimento, número de valores, fecha e importe de cada suscripción o adquisición realizada.
Cuando además de las adquisiciones hubieran existido posteriores transmisiones o reembolsos parciales, el certificado habrá de contener también la relación de éstas operaciones, detallando el número de valores transmitidos y la fecha de la operación, con el fin de que la entidad comercializadora pueda determinar la fecha y valor de adquisición atribuibles a los valores trasladados, para lo cual habrá de tener en cuenta, respecto de dichas transmisiones o reembolsos, la aplicación de la regla sobre valores homogéneos prevista en el artículo 94.1.a) de la Ley 35/2006.
Por lo que se refiere a la última cuestión planteada, relativa al sujeto obligado a practicar retención en la transmisión o reembolso de los valores, así como a la determinación de la base de retención, ha de señalarse lo siguiente:
El artículo 100.1 de la Ley 35/2006 establece:
“1. En las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva estarán obligadas a practicar retención o ingreso a cuenta por este Impuesto, en los casos y en la forma que reglamentariamente se establezca, las entidades gestoras, administradoras, depositarias, comercializadoras o cualquier otra encargada de las operaciones mencionadas, así como el representante designado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.7 y la disposición adicional segunda de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, que actúe en nombre de la gestora que opere en régimen de libre prestación de servicios.
Reglamentariamente podrá establecerse la obligación de efectuar pagos a cuenta a cargo del transmitente de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva (…)”.
Por su parte, el artículo 76.2.d) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, dispone que en las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva, deberán practicar retención o ingreso a cuenta las siguientes personas o entidades:
“(…)
3.º En el caso de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero, las entidades comercializadoras o los intermediarios facultados para la comercialización de las acciones o participaciones de aquellas y, subsidiariamente, la entidad o entidades encargadas de la colocación o distribución de los valores entre los potenciales suscriptores, cuando efectúen el reembolso.
(…)
5.º En los supuestos en los que no proceda la práctica de retención conforme a los párrafos anteriores, estará obligado a efectuar un pago a cuenta el socio o partícipe que efectúe la transmisión u obtenga el reembolso. El mencionado pago a cuenta se efectuará de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 96, 97 y 98 de este Reglamento.”
En el caso planteado se produce el traslado de las participaciones o acciones de una institución de inversión colectiva extranjera armonizada desde una entidad situada fuera del territorio español a una entidad comercializadora de dicha institución en España, de forma que las posteriores transmisiones o reembolsos de dichos valores se realizan a través de esta última entidad.
A la vista de lo dispuesto en el artículo 76.2.d),3º, el sujeto obligado a practicar la retención o ingreso a cuenta será la entidad comercializadora de la institución en territorio español que efectúe el reembolso o transmisión de las participaciones o acciones, con independencia de que la adquisición de los valores se haya realizado a través de otra entidad.
Finalmente, respecto de la determinación de la base de retención, conforme al artículo 97 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, “la base de retención sobre las ganancias patrimoniales derivadas de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva será la cuantía a integrar en la base imponible calculada de acuerdo con la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”
El artículo 34.1.a) de la Ley 35/2006, dispone que el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será:
“a) En el supuesto de transmisión onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales.”
El artículo 37.1.c) de la misma Ley establece que cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:
“c) de la transmisión o el reembolso a título oneroso de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva a las que se refiere el artículo 94 de esta Ley, la ganancia o pérdida patrimonial se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión, determinado por el valor liquidativo aplicable en la fecha en que dicha transmisión o reembolso se produzca o, en su defecto, por el último valor liquidativo publicado. Cuando no existiera valor liquidativo se tomará el valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
En supuestos distintos del reembolso de participaciones, el valor de transmisión así calculado no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
- El precio efectivamente pactado en la transmisión.
- El valor de cotización en mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros y, en particular, en sistemas organizados de negociación de valores autorizados conforme a lo previsto en el artículo 31.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la fecha de la transmisión.
(…).”
El apartado 2 del mismo artículo 37 establece que a efectos de lo dispuesto en el mencionado párrafo c), cuando existan valores homogéneos se considerará que los transmitidos por el contribuyente son aquéllos que adquirió en primer lugar.
Por su parte, la disposición transitoria novena de la Ley 35/2006 regula un régimen transitorio para las ganancias patrimoniales procedentes de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas que hubieran sido adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994.
Conforme a los preceptos anteriores, y sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación la citada disposición transitoria novena, el comercializador para determinar la base de retención deberá considerar transmitidas, de entre las participaciones o acciones homogéneas que figuren en su registro individualizado del contribuyente las que este hubiera adquirido en primer lugar, de acuerdo con los datos de que tenga constancia, y deberá restar de su valor de transmisión, el valor de adquisición de dichas participaciones o acciones que le conste acreditado por el contribuyente.
A estos efectos, tanto la fecha como el valor de adquisición de las participaciones o acciones trasladadas que deberá considerar el comercializador para el cumplimiento de la obligación de retención, serán las que se hayan acreditado por el titular de las participaciones o acciones en el momento del traslado de los valores, bien mediante aportación de certificado emitido por la entidad extranjera a través de la cual se realizó la adquisición de los valores, a que anteriormente se ha hecho referencia, o por cualesquiera otros medios de prueba admitidos en Derecho, sin que pueda considerarse como prueba un autocertificado realizado por el propio contribuyente.
No obstante lo anterior, en el caso de ausencia de acreditación del valor de adquisición, siempre que figure acreditada la fecha de adquisición, la comercializadora podrá entender, a efectos de determinar la base de retención, que la misma está constituida por la diferencia entre el importe de la transmisión y el valor liquidativo de la participación o de la acción en la fecha de adquisición.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2006 arts. 34-1, 37-1-c, 37-2, 94-1-a, 94-2-a, 100-1
RD 439/2007 arts. 76-2-d, 97