La operación se acogerá al régimen especial de fusiones (arts. 83-89 TRLIS) si concurren los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales del art. 83.1 TRLIS: transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución a socios de valores representativos del capital social con compensación en dinero no superior al 10%, siendo indiferente que tales valores provengan de ampliación de capital o de acciones propias de la adquirente. Si la transmitente participa en la adquirente, las rentas derivadas de la transmisión de su participación quedan excluidas de la base imponible (art. 89.4 TRLIS).
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social la promoción inmobiliaria y la compra, venta, permuta construcción, transformación, urbanización, arrendamiento no financiero y explotación de toda clase de inmuebles. El único socio de dicha entidad es la entidad V, propietaria en pleno dominio del 100% de las acciones de dicha sociedad.
La entidad consultante adquirió un terreno en el año 2006 para promover un edificio de oficinas y comercial, obteniendo licencia urbanística de obras en julio de 2008, pero debido a la crisis inmobiliaria no se ha llegado a iniciar dicha promoción, ni ninguna otra.
Para la adquisición de este terreno, la entidad consultante obtuvo financiación de una entidad financiera, el cual se fue renovando año a año. Como consecuencia de la crisis tuvo que recurrir a la financiación de la entidad V para cancelar dicho préstamo bancario.
La entidad V tiene como objeto social la promoción inmobiliaria y la compra, venta, permuta, construcción, transformación, urbanización, arrendamiento no financiero y explotación de toda clase de inmuebles. Los socios de esta entidad son las personas físicas S y J titulares del 10% cada uno del capital social de esta sociedad y la sociedad M propietaria del 80% restante. La entidad V tiene patrimonio neto negativo.
Ambas sociedades tributan en el régimen de consolidación fiscal de un grupo. La sociedad consultante no dispone de trabajadores, mientras que la entidad V dispone de 4 trabajadores.
Se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en la disolución sin liquidación de la entidad V, y la posterior transmisión de la totalidad de su patrimonio a la entidad consultante, mediante una fusión por absorción.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esa operación de reestructuración son:
-Concentrar la actividad de ambas entidades, en concreto la promoción inmobiliaria en una sola.
-Racionalizar la actividad.
-Centralizar la toma de decisiones y control de la actividad, reduciendo costes, minimizando riesgos y facilitando la obtención de financiación ajena para el desarrollo de su actividad.
-Mejorar la capacidad comercial de la entidad y su capacidad de negociación frente a terceros.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En relación con la operación proyectada ésta se realiza con la finalidad de concentrar en una sola entidad las actividades que realizan ambas empresas en concreto, la actividad de promoción inmobiliaria, racionalizar la actividad, centralizar la toma de decisiones y control de la actividad, reducir costes, minimizar los riesgos facilitando la obtención de financiación ajena para el desarrollo de la actividad, mejorar la capacidad comercial de la entidad y mejorar su capacidad de negociación con terceros.
El hecho de que la sociedad absorbida cuente, con bases imponibles negativas de importante cuantía pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por lo que los motivos alegados pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art:83.1.a) y 96.2