En supuestos de guarda y custodia compartida, ambos progenitores pueden optar por tributación conjunta con los hijos, pero solo uno ejercitará tal opción. El progenitor que declare individualmente no puede aplicarse el mínimo por descendientes del artículo 58 LIRPF respecto a los hijos que convivan simultáneamente con ambos, salvo que median acuerdo expreso sobre asignación del derecho (criterio que la DGT no puede determinar unilateralmente). La aplicación del mínimo requiere convivencia efectiva y está limitada al progenitor incluido en la unidad familiar de la declaración conjunta.
Hechos
Los consultantes son dos progenitores que tienen la guarda y custodia compartida de sus hijos menores en común, de acuerdo con convenio regulador ratificado judicialmente. Los hijos están empadronados en el domicilio paterno, y realizan declaración conjunta de IRPF con su padre que es el que se aplica la totalidad del mínimo por descendientes con el consentimiento por escrito de la madre, dado que es el padre el que se hace cargo de todos los gastos derivados de la crianza de los hijos.
Cuestión planteada
Si puede el padre aplicarse el 100% del mínimo por descendientes en su declaración de IRPF.
Contestación
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras consultas, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta regulada en el artículo 82 de la Ley del Impuesto corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.
En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
En este caso, en que existe guarda y custodia compartida, si se diese el caso de que ambos progenitores llegasen a un acuerdo por el que los hijos en común realizasen declaración conjunta con uno de los progenitores, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, que el otro progenitor, tendría ineludiblemente que declarar de forma individual.
Por otro lado, el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, establece lo siguiente en cuanto al mínimo por descendientes:
“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:
2.400 euros anuales por el primero.
2.700 euros anuales por el segundo.
4.000 euros anuales por el tercero.
4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.
A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.
2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.
En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.”.
Mientras que el artículo 61 de la LIRPF establece en cuanto a las normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad, lo siguiente:
“Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:
1.ª Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.
No obstante, cuando los contribuyentes tengan distinto grado de parentesco con el ascendiente o descendiente, la aplicación del mínimo corresponderá a los de grado más cercano, salvo que éstos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, en cuyo caso corresponderá a los del siguiente grado.
2.ª No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.
3.ª La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto.
4.ª No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de fallecimiento de un descendiente o ascendiente que genere el derecho al mínimo por descendientes o ascendientes, la cuantía será de 2.400 euros anuales o 1.150 euros anuales por ese descendiente o ascendiente, respectivamente.
5.ª Para la aplicación del mínimo por ascendientes, será necesario que éstos convivan con el contribuyente, al menos, la mitad del período impositivo o, en el caso de fallecimiento del ascendiente antes de la finalización de este, la mitad del período transcurrido entre el inicio del período impositivo y la fecha de fallecimiento.”.
En los supuestos de divorcio o separación matrimonial, el mínimo por descendientes corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos, y ello tanto en el período impositivo en que se dicte la resolución judicial como en los sucesivos. No obstante, procederá el prorrateo por partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quién sea el progenitor con el que convivan a la fecha del devengo.
En este último supuesto, guarda y custodia compartida, si uno de los progenitores no aplica el mínimo por descendientes el otro progenitor no tiene derecho a la aplicación en su totalidad del señalado mínimo por descendientes.
Así, con independencia de que los hijos en común tributasen de forma conjunta con su padre, la madre, dado que tiene la guarda y custodia compartida respecto a dichos hijos, en la medida en que las rentas de estos últimos sean inferiores a 1.800 euros, tendrá derecho al mínimo por tales descendientes, prorrateándose por partes iguales entre los progenitores. No obstante, de acuerdo con criterio de este Centro Directivo (entre otras, V0376-08, V0920-09 y V1500-09), si los descendientes tienen rentas superiores a 1.800 euros anuales y presentan declaración conjunta con uno de sus progenitores, en este caso el padre, será éste el que exclusivamente disfrute, en su caso, del mínimo por aquel descendiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.2ª de la Ley del Impuesto.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 58.