La fusión inversa es susceptible de acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que: (i) cumpla la definición del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio en el momento de la disolución sin liquidación, con atribución de valores representativos del capital y compensación dineraria no superior al 10%), (ii) se ejecute conforme a los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 (incluyendo el artículo 52 para supuestos de absorción cruzada), y (iii) acredite motivos económicos válidos distintos de la mera obtención de ventaja fiscal, conforme al artículo 96.2 TRLIS, descartando así operaciones cuyo objetivo principal sea fraude o evasión.
Hechos
Una de las entidades consultantes (S) es una sociedad operativa española dedicada a la fabricación y comercialización de equipos de rejuvenecimiento, remodelación corporal, fotodepilación, entre otros. En el ejercicio 2009 falleció uno de los dos socios fundadores de la sociedad, considerado alma máter de la misma. Tras dicho fallecimiento, debido a una deficiente gestión empresarial y financiera, la sociedad S acumuló bases imponibles negativas y deducciones fiscales pendientes de aplicar.
A su vez, S entró en concurso de acreedores habiendo superado, en la actualidad dicha situación. Dada la difícil situación económica, los accionistas de S decidieron poner en venta la sociedad. Pese a lo anterior, dados los importantes activos intangibles con que cuenta S y su potencial de crecimiento, S sería capaz de generar, por sí misma, beneficios suficientes para aplicar los créditos fiscales acumulados.
La sociedad consultante I es una sociedad operativa española dedicada a investigar, desarrollar y fabricar equipos de radiofrecuencia innovadores para la electromedicina. I no cuenta con créditos fiscales pendientes de aplicar.
La sociedad I se interesó por la compra del 100% de la sociedad S, considerando que la integración de ambas sociedades produciría importantes sinergias y permitiría lograr una gestión más profesionalizada del negocio, así como una mejora tecnológica sustancial para las empresas implicadas. Para llevar a cabo dicha adquisición de la forma más ágil posible, teniendo en cuenta que la sociedad S se encontraba en situación de concurso, se consideró necesario realizar la compra del 100% de S a través de una sociedad residente en España, de reciente creación (G), íntegramente participada por una persona física (miembro del Consejo de Administración de la sociedad I), residente en Reino Unido.
Con fecha 9 de enero de 2013, la sociedad G adquirió el 100% de la sociedad S.
En la actualidad, se plantea llevar a cabo una operación de fusión mediante la cual la sociedad S absorbería a la sociedad G y a la sociedad I.
La mencionada operación se llevaría a cabo con la finalidad de: reforzar la presencia de I en los mercados internacionales; mejorar el posicionamiento de S en el mercado médico y médico-estético; incrementar la capacidad de innovación de la nueva compañía; reforzar la posición tecnológica de la nueva entidad, dado que los activos intangibles de I tienen un plazo de protección más corto que los intangibles de I; reforzar la posición en el mercado de la nueva entidad y mejorar la capacidad de negociación con los proveedores; incrementar los canales de distribución; lograr sinergias y una gestión más eficiente de los recursos, así como evitar duplicidad de costes; mejorar los ratios de solvencia financiera.
El hecho de que S sea la sociedad absorbente se debe a su mayor capacidad de innovación y al mayor número de años de protección con que cuentan sus patentes frente a las de la sociedad I, así como a la mayor presencia, tanto en España como a nivel internacional, de la marca S frente a la marca I.
Con posterioridad a la operación de fusión planteada, el socio único de la sociedad G transmitirá, a los socios de la extinta sociedad I, las participaciones necesarias en la sociedad absorbente S para que cada uno de dichos socios conserven el mismo porcentaje de participación antes y después de la fusión. Alternativamente, se plantea que la venta de las acciones de la sociedad G por parte de su socio único se realice con carácter previo a la fusión, en favor de la sociedad I.
Cuestión planteada
Si a la operación de fusión inversa planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 52 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta, es decir si la absorción de la sociedades I y G por parte de la sociedad S se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
No obstante, la aplicación del régimen fiscal especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión descrita se realizaría con la finalidad de reforzar la presencia de I en los mercados internacionales; mejorar el posicionamiento de S en el mercado médico y médico-estético; incrementar la capacidad de innovación de la nueva compañía; reforzar la posición tecnológica de la nueva entidad; reforzar la posición en el mercado de la nueva entidad, dado que los activos intangibles de I tienen un plazo de protección más corto que los intangibles de I; mejorar la capacidad de negociación con los proveedores; incrementar los canales de distribución; lograr sinergias y una gestión más eficiente de los recursos, así como evitar duplicidad de costes y mejorar los ratios de solvencia financiera.
Por otra parte, de la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que la sociedad absorbente (S), sociedad operativa, tiene créditos fiscales pendientes de aplicar (bases imponibles negativas pendientes de compensar y deducciones pendientes de aplicar). No obstante lo anterior, dado que tanto la sociedad I (absorbida) como la sociedad absorbente (S), son sociedades operativas que desarrollan actividades interrelacionadas y complementarias entre sí, las cuales continuarían siendo desarrolladas por la sociedad S con posterioridad a la operación de fusión, puede considerarse que la existencia de los mencionados créditos fiscales pendientes de aplicación no es relevante a los efectos de valorar los motivos económicos de la operación de fusión planteada.
En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS y ello con independencia de que bien con posterioridad a la fusión planteada, el socio único de la sociedad G transmita las participaciones necesarias, en la sociedad absorbente S, a los socios de la extinta sociedad I, con la finalidad de que cada uno de dichos socios conserve el mismo porcentaje de participación antes y después de la fusión o bien, con independencia de que la venta de las acciones de la sociedad G, por parte de su socio único, se realice con carácter previo a la fusión, en favor de la sociedad I.
En ningún caso, la tributación que llevaría aparejada la citada transmisión ha sido objeto de la presente consulta.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente S deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente G es titular del 100% de la sociedad adquirente S. Dado que la sociedad absorbente S ha generado pérdidas y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar en el momento de realizar la operación de fusión, es posible que dichas pérdidas hayan determinado, en sede de los socios de S una pérdida, con ocasión de la venta de dichas participaciones en favor de la sociedad G, que se hubiera deducido por parte de los socios.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, esa doble compensación se produciría, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en sede de los socios de la sociedad S, con ocasión de la transmisión de sus participaciones en la sociedad adquirente (S) a la sociedad G, y, en segundo lugar, mediante la correspondiente compensación de dichas bases imponibles negativas en sede de la sociedad S.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente (S) estaría limitada por el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a la participación en la sociedad S y su valor contable en sede de la sociedad G.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / R.D. Leg 4/2004: art. 83, 90 y 96.2