La prestación de servicios realizada por el Ayuntamiento (explotación, instalación y organización de atracciones mecánicas de feria en el recinto ferial) está sujeta al IVA como actividad empresarial conforme a los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992, descartando la aplicación de la no sujeción por otorgamiento de concesiones administrativas del artículo 7.9 LIVA, que solo ampara determinadas cesiones de dominio público específicamente enumeradas (portuario, aeroportuario, ferroviario) y no resulta extensible a la explotación y organización de servicios en recintos feriales.
Hechos
Un Ayuntamiento va a adjudicar por contrato la explotación, instalación, y organización de las atracciones mecánicas de feria, tómbolas puestos y otros en el recinto ferial a cambio de un canon.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), estarán sujetas al citado tributo las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El artículo 5, apartado dos de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.".
Por otra parte, el apartado uno del ya citado artículo 5, contiene una definición propia y específica del concepto de empresario o profesional, considerando como tales a los efectos de dicho Impuesto, entre otros, a "quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.".
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992 estarán sujetas a al Impuesto sobre el Valor Añadido la prestación de servicios que el Ayuntamiento consultante realiza en favor del adjudicatario del contrato consistente en la explotación, instalación, y organización de las atracciones mecánicas de feria, tómbolas puestos y otros en el recinto ferial de la localidad mediante el pago de un importe, por considerarse efectuado por el referido Ayuntamiento en el desarrollo de una actividad que tiene carácter de empresarial a efectos del citado Impuesto.
2.- No obstante lo anterior, cabe plantearse si podría resultar aplicable a la prestación de servicios descrita, el supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido previsto para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones administrativas en el número 9º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de acuerdo con el cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
(…).
9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.".
La concesión administrativa es un negocio jurídico público en virtud del cual las administraciones públicas conceden a los particulares la explotación de una parcela de actuación originariamente pública, bien cediendo la explotación de bienes de dominio público o bien cediendo la gestión de servicios públicos. La característica fundamental de esta institución reside en que la Administración pública concedente conserva en todo momento potestades de control, que le permiten asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento jurídico; corolario de estas potestades de la Administración pública, es el derecho a la reversión de los bienes una vez concluida la concesión.
En la medida en que el objeto explotado en estas instituciones tiene la naturaleza de servicio público y lo que se concede es la autorización o licencia para su explotación, la Ley declara la no sujeción al tributo de la misma.
No obstante, el hecho de que la concesión o autorización administrativa no esté sujeta al Impuesto no impide que sí lo estén los servicios prestados por el concesionario, en virtud de la misma, al Ayuntamiento concedente.
En efecto, la empresa adjudicataria del contrato de gestión de servicios públicos presta al Ayuntamiento una serie de servicios que no han de quedar fuera del ámbito de aplicación del Impuesto, todo ello con independencia de que la contraprestación a satisfacer por el Ayuntamiento por tales servicios se materialice en un pago periódico efectuado directamente por el mismo o bien sea la propia empresa gestora la que deduzca dicho importe de la recaudación de las tarifas que teóricamente debiera ingresar en las cuentas municipales.
La consultante plantea una cuestión sobre un contrato por el que un Ayuntamiento cede a un contratista la explotación, instalación, y organización de las atracciones mecánicas de feria, tómbolas puestos y otros en el recinto ferial si bien no se aporta el contrato suscrito con el Ayuntamiento ni información suficiente para la calificación del mismo.
De acuerdo con lo anterior y tal y como se ha expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha calificado el contrato de gestión del servicio público como un contrato de "gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa", cuando en el concurran los elementos característicos de la concesión de servicios.
Así, según el criterio la Junta “(…) conforme a la literalidad del artículo 277 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la doctrina de esta Junta Consultiva (informes 27/07, 4/08, 65/08, 22/09, 12/10) y del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Ss. TJUE de 18 de julio de 2007, Asunto C-382/05, apdo. 34; de 13 de noviembre de 2008, Asunto C-437/07, apdo. 29; de 27 de octubre de 2005, Asunto C-234/03, apdo. 22, entre otras) la concesión de servicios se caracteriza porque el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Esto significa, según ha indicado esta Junta Consultiva, que el empresarios asume el riesgo de pérdida que comporta toda explotación de negocio, del mismo modo que es consustancial al sistema que el empresario perciba los beneficios que se deriven de ella.
A efectos de determinar si hay o no hay asunción de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, esta Junta Consultiva ha indicado (entre otros, en su informe 65/08) que habrá de atenderse a los siguientes parámetros, a saber: si se exigen o no inversiones al contratista; si el contratista asume la gestión del servicio como propia; si se hace depender la retribución de la intensidad de uso del servicio por parte de los usuarios del mismo y si se fija, alternativa o adicionalmente, al pago de tarifas por los usuarios, el abono por parte de la Administración al contratista de una cantidad fija. Éstos son parámetros para evaluar la existencia o no de la asunción del riesgo de explotación, lo cual no significa que deban darse todos al mismo tiempo para poder concluir que estamos ante una concesión.
Asimismo, hay que recordar que no es imprescindible, según ha indicado esta Junta Consultiva (entre otros, en su informe 22/09) que la retribución a percibir por el concesionario proceda directamente de los usuarios, sino que lo relevante es que su cuantía está directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga el concesionario, con la demanda o con la disponibilidad del servicio.
(…).”.
En consecuencia, si atendiendo al contenido del contrato objeto de consulta y a los criterios de la Junta Consultiva anteriormente transcritos se concluye que procede calificar jurídicamente el citado contrato como de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa, dicha concesión no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que el Ayuntamiento consultante no habrá de repercutir cuota alguna con ocasión del cobro de los importes en que se materializa la correspondiente contraprestación de dicha concesión.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7-9º