La fusión por absorción de Y por X y la posterior escisión parcial de la rama de alquiler/huerto solar a entidad de nueva constitución (NEW) resultan susceptibles de acogida al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumplan los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales del artículo 83 del TRLIS. La DGT confirma la aplicabilidad formal del régimen, pendiente de verificación de los requisitos específicos de cada operación y de la validez económica de los motivos alegados, que deberá evaluarse en función de si responden a una restructuración empresarial con sustancia económica real o constituyen artificios con propósito exclusivamente fiscal.
Hechos
La entidad consultante (X) es propietaria del 100% del capital social de la entidad Y.
X tiene como actividad principal el comercio al mayor de productos químicos industriales, así como a la fabricación de colas y gelatinas. Y se dedica a la explotación de locales de negocio en régimen de arrendamiento, y es propietaria de un huerto solar.
Se pretende realizar alguna de las siguientes operaciones:
A. Fusión impropia, en virtud de la cual, la sociedad X absorbería a Y. Posteriormente, en el mismo acto, se escindiría la rama de actividad de alquiler de locales y explotación de huerto solar, que sería transmitida a una entidad de nueva constitución (NEW), que estaría participada por los accionistas de la sociedad escindida en la misma proporción que actualmente mantienen en X.
B. Escisión parcial de la entidad X, mediante la aportación de todas las participaciones sociales de Y a una sociedad de nueva creación (NEW). Como consecuencia de esta operación, se reduciría el capital social de X y se entregaría a sus accionistas participaciones sociales de la entidad de nueva constitución.
La operación planteada, en cualquiera de los dos casos, se llevará a cabo con la finalidad de:
- Separar jurídicamente el patrimonio inmobiliario de la actividad empresarial, así como la separación jurídica del patrimonio inmobiliario de los riesgos inherentes a la actividad puramente de comercialización de productos químicos con el objeto de salvaguardar del riesgo empresarial de X, las participaciones de Y, y su patrimonio inmobiliario.
- Posibilitar una futura venta del negocio comercial de X a través de la venta de sus acciones, ya que la permanencia en el activo de las participaciones de Y dificulta de manera extrema esta posibilidad dado que a los posibles adquirentes solo les interesaría el negocio comercial y no el inmobiliario.
- Racionalizar el patrimonio de los actuales accionistas de X de cara a facilitar un futuro reparto sucesorio.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones planteadas. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Como primera opción la entidad consultante (X) se plantea absorber a la entidad Y, en virtud de una operación de fusión impropia, y posteriormente escindiría la rama de actividad de alquiler de locales y explotación de huerto solar a una entidad de nueva constitución (NEW).
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 83.1.c) del TRLIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple los términos establecidos en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
A continuación, la sociedad resultante de la operación de fusión anterior, realizaría una operación de escisión parcial. Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior”.
En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009 establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria”.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como operación de escisión a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma, exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, autónoma y diferenciada del resto de actividades desarrolladas por ésta, que se aporta a la entidad adquirente, de tal manera que ésta pueda seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, e igualmente en la entidad transmitente se mantenga otra explotación económica que le permita seguir realizando la misma actividad que ya venía desarrollando, determinante de una rama de actividad, la operación planteada en el escrito de consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.2.1º.b) del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal.
Debe tenerse en cuenta que el concepto de “rama de actividad” no es un concepto acuñado autónomamente por el legislador español, sino que se deriva de la trasposición de la Directiva 2009/133/CE, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o un SCE de un Estado miembro a otro. En este sentido la letra j) del artículo 2 de la referida Directiva considera “rama de actividad” el conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
Esto significa que el concepto de “rama de actividad” no debe ser equiparado, en todos sus sentidos, al concepto de actividad económica, tal y como lo define el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF).
Por tanto, una interpretación razonable y acorde con los principios y conceptos reconocidos en la Directiva 2009/133/CE respecto del concepto de “rama de actividad” requiere analizar, caso por caso, la posible existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, constituya una explotación autónoma.
El escrito de la consulta no aporta información sobre los medios con los que cuentan las entidades intervinientes en la operación, para que este Centro Directivo se pueda pronunciar sobre la existencia de sendas ramas de actividad.
Por tanto, en la medida en que tanto la actividad escindida (explotación de locales de negocio en régimen de arrendamiento y de un huerto solar) como la actividad que se mantendría en la sociedad X (comercio al mayor de productos químicos industriales y fabricación de colas y gelatinas) constituyan ramas de actividad, en los términos indicados con anterioridad, la operación de escisión parcial podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. No obstante, la concurrencia de gestión y organización diferenciada para la existencia de ramas de actividad, son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Alternativamente, la entidad consultante se plantea como segunda opción segregar su participación en la entidad Y (100%), aportándola a una sociedad de nueva creación (NEW).
En este sentido, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, define las operaciones de escisión parcial financiera:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
La delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el supuesto planteado se proyecta segregar la participación mayoritaria en la sociedad Y (100%), a la entidad NEW, de nueva constitución. Por tanto, se cumplirían las condiciones señaladas, siempre que la actividad que se mantuviera en X (comercio al mayor de productos químicos industriales y fabricación de colas y gelatinas) constituyera una rama de actividad en los términos explicados con anterioridad. Todo ello sin perjuicio de que la concurrencia de gestión y organización diferenciada para la existencia de rama de actividad, son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
En conclusión, en la medida en que la actividad de comercio al mayor de productos químicos industriales y fabricación de colas y gelatinas sea constitutiva de rama de actividad en los términos del artículo 83.4 del TRLIS, pueden considerarse cumplidas las circunstancias indicadas para que la operación de escisión parcial financiera planteada pueda acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar las operaciones planteadas son separar jurídicamente el patrimonio inmobiliario de la actividad empresarial, así como la separación jurídica del patrimonio inmobiliario de los riesgos inherentes a la actividad puramente de comercialización de productos químicos con el objeto de salvaguardar del riesgo empresarial de X, las participaciones de Y, y su patrimonio inmobiliario y racionalizar el patrimonio de los actuales accionistas de X de cara a facilitar un futuro reparto sucesorio. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, también se manifiesta que con las operaciones planteadas se pretende posibilitar una futura venta del negocio comercial de X a través de la venta de sus acciones, ya que la permanencia en el activo de las participaciones de Y dificulta de manera extrema esta posibilidad dado que a los posibles adquirentes solo les interesaría el negocio comercial y no el inmobiliario.
Tal y como se desprende de lo anterior, parece ser que tras la operación de escisión parcial (de rama de actividad en la primera opción o escisión parcial financiera en la segunda), los socios de la entidad consultante pretenden vender su participación en X a terceras personas. Dicha venta influiría en la determinación del propósito principal de la operación de escisión parcial (de rama de actividad o financiera), puesto que la misma, seguida de una venta a terceros de las participaciones de X, no beneficiaría el desarrollo futuro de la actividad de comercio al mayor de productos químicos industriales y fabricación de colas y gelatinas, sino a los socios de la entidad escindida, facilitando la transmisión del control de la sociedad X, siempre que la mencionada transmisión conlleve una ventaja fiscal derivada del tratamiento fiscal de la plusvalía generada en la transmisión de las participaciones por parte de los socios.
En conclusión, si la operación de escisión parcial (de rama de actividad o financiera) se realiza con la finalidad principal de obtener una reducción en la tributación de la venta de las participaciones de la entidad X, no podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83 y 96.2