La ganancia patrimonial derivada de la transmisión de acciones se determina por la diferencia entre valor de adquisición y transmisión conforme al artículo 34 LIRPF. Para acciones admitidas a negociación en mercados regulados (conforme Directiva 2004/39/CE), la valoración se rige por el artículo 37.a) LIRPF. La DGT confirma que la Disposición Transitoria Novena resulta de aplicación cuando las acciones fueron adquiridas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2006, permitiendo aplicar el método de valoración establecido en la normativa anterior (artículo 35.1.a) del anterior TRLIS) en los supuestos en que la nueva redacción pudiera generar una interpretación más restrictiva sobre qué valores se consideran admitidos a negociación en mercados regulados.
Hechos
El consultante procedió, el 15 de marzo de 2007, a la venta de acciones que habían sido adquiridas, en su mayor parte, con anterioridad a 31 de diciembre de 1994.
Las acciones transmitidas estaban representadas mediante anotaciones en cuenta y admitidas a cotización en el Segundo Mercado para Pequeñas y Medianas Empresas de la Bolsa de Barcelona desde el 15 de diciembre de 1993, si bien la última cotización es de 1 de junio de 1999. El precio convenido en la compraventa, muy superior al de ésta última cotización, se fijó en función de los fondos propios de la entidad resultantes de los estados financieros cerrados a 31 de diciembre de 2006, debidamente auditados, con los ajustes precisos, practicados sobre los inmuebles y las inversiones financieras permanentes, dado que su valor contable no se correspondía con el valor de mercado. Estos activos, inmobiliarios y financieros, se han mantenido inalterados desde su adquisición, no habiéndose producido resultados extraordinarios significativos desde, al menos, los últimos diez años.
Cuestión planteada
Tributación de la ganancia patrimonial obtenida y forma de aplicar la disposición transitoria novena.
Contestación
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), la venta de acciones generará en el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición.
Esta ganancia o pérdida patrimonial vendrá determinada por la diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión, según dispone el artículo 34 de la Ley del Impuesto, valores que vienen definidos en los artículos 35, 36 y 37 de la citada Ley.
El artículo 37 establece unas normas específicas de valoración. La letra a) de este precepto se refiere expresamente a “valores admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades”.
Esta redacción supuso la adaptación de la anterior redacción del artículo 35.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, a la terminología establecida en la citada Directiva, que derogó la Directiva 93/22/CEE a la que aludía este último precepto. En concreto, el citado artículo 35.1.a) se refería a “valores admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 93/22/CEE, de 10 de mayo de 1993, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades”.
Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción vigente en la fecha a que se refieren los hechos objeto de consulta, establece en su artículo 31, apartados 1 y 2 lo siguiente:
“1. Son mercados secundarios oficiales de valores aquéllos que funcionen regularmente, conforme a lo prevenido en esta Ley y en sus normas de desarrollo, y, en especial, en lo referente a las condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad.
2. Se considerarán mercados secundarios oficiales de valores los siguientes:
a) Las Bolsas de Valores.
b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.
c) Los Mercados de Futuros y Opciones, cualquiera que sea el tipo de activos subyacente, financiero o no financiero.
d) Cualesquiera otros, de ámbito estatal, que, cumpliendo los requisitos previstos en el apartado 1, se autoricen en el marco de las previsiones de esta Ley y de su normativa de desarrollo, así como aquellos, de ámbito autonómico, que autoricen las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.”
La norma anterior procede de la modificación realizada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, que en su disposición transitoria sexta señaló que “a la entrada en vigor de esta Ley, se considerarán mercados secundarios oficiales los reconocidos en su momento como organizados al amparo del artículo 77, párrafo tercero, de esta Ley”.
Esta norma transitoria supuso el reconocimiento del mercado AIAF de Renta Fija como “mercado secundario oficial”, que había sido anteriormente autorizado, conforme a lo previsto en el citado artículo 77, mediante la Orden de 1 de agosto de 1991, como “mercado secundario organizado no oficial”. Sin embargo la citada norma transitoria no se extiende a otros mercados autorizados con anterioridad fuera del ámbito del citado artículo 77, como sucede con el Segundo Mercado para Pequeñas y Medianas Empresas de la Bolsa de Barcelona, que se creó en virtud del Real Decreto 710/1986, de 4 de abril, desarrollado por la Orden de 26 de septiembre de 1986, normas anteriores a la Ley 24/1988, del Mercado de Valores.
Por tanto, cabe concluir que de acuerdo con las referidas normas de la Ley del Mercado de Valores, el citado Segundo Mercado para Pequeñas y Medianas Empresas de la Bolsa de Barcelona no tiene la consideración de “mercado secundario oficial”.
Por otra parte, en cuanto a su consideración como “mercado regulado de valores definido en la Directiva 2004/39/CE”, hay que tener en cuenta que la citada Directiva define en su artículo 4 como “mercado regulado: sistema multilateral, operado o gestionado por un gestor del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir, dentro del sistema y según sus normas no discrecionales, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas, y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con lo dispuesto en el Título III”.
En el Título III de la Directiva se establecen las condiciones y requisitos que deben cumplirse para que un sistema pueda tener la consideración, en virtud de autorización de los Estados miembros, como “mercado regulado” y en el artículo 47 de se establece que “cada Estado miembro elaborará una lista de los mercados regulados de los que sea Estado miembro de origen y enviará esta lista a los demás Estados miembros y a la Comisión. De forma análoga, deberá comunicarse toda modificación de la citada lista. La Comisión publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea una lista de todos los mercados regulados, que actualizará al menos una vez al año”.
En las listas publicadas, en ejecución del citado precepto (y anteriormente del artículo 16 de la Directiva 93/22/CEE), de “mercados regulados” en los años 2007 y 2008, (DOUE n.º C 038 de 22/02/2007, páginas 5 a 10, y n.º C 57 de 01/03/2008, páginas 21 a 27, respectivamente) se relacionan, respecto de España, cada una de las Bolsas de Valores, indicándose que todas las Bolsas incluyen un mercado primario, un mercado secundario y un nuevo mercado, pero sin que figure incluido como mercado regulado en el sentido de la Directiva el referido Segundo Mercado para Pequeñas y Medianas Empresas de la Bolsa de Barcelona.
Al encontrarse dicho Segundo Mercado regulado por una normativa distinta (que establece menores exigencias en orden a la admisión y permanencia de valores a negociación y a los requisitos de transparencia e información, entre otros) del Reglamento de Bolsas de Comercio, aprobado por el Decreto de 30 de abril de 1964, y no quedar recogido expresamente en dicha relación (al igual que sucede con otros sistemas de negociación, como el Mercado de Valores Latinoamericano o el Mercado Alternativo Bursátil, que tampoco figuran incluidos en la misma), cabe concluir que el Segundo Mercado de la Bolsa de Barcelona en cuestión no tiene la consideración de “mercado regulado de valores definido en la Directiva 2004/39/CE”.
En consecuencia, tanto a los efectos de la determinación del valor de transmisión como de la aplicación de los coeficientes reductores previstos en el apartado 1 de la disposición transitoria novena de la Ley 35/2006, se seguirán las normas aplicables a las acciones y participaciones no admitidas a negociación en mercados regulados.
La letra b) del artículo 37.1 de la Ley del Impuesto dispone que cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda “de la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.
Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los valores o participaciones que corresponda al adquirente.
El importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de estos valores o participaciones tendrá la consideración de ganancia patrimonial para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión.
Cuando se trate de acciones parcialmente liberadas, su valor de adquisición será el importe realmente satisfecho por el contribuyente. Cuando se trate de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan.”
Al respecto conviene indicar que este Centro Directivo no puede establecer criterios o variables que permitan determinar que el importe efectivamente satisfecho en la adquisición se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, ni entrar a valorar este extremo, correspondiendo dicha valoración a los órganos de comprobación de la Administración Tributaria, en sus actuaciones de comprobación e investigación.
La disposición transitoria novena de la Ley 35/2006 establece un régimen transitorio para las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas que hubieran sido adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994.
Dicho régimen transitorio prevé una reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006, aplicando sobre el importe de las misma el coeficiente del 14,28 por 100 por cada año de permanencia de las acciones en el patrimonio del consultante que exceda de dos, contado desde su adquisición o realización de las inversiones y mejoras hasta el 31 de diciembre de 1996 y redondeado por exceso.
A estos efectos, la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 vendrá determinada por la parte de la ganancia patrimonial que proporcionalmente corresponda al número de días transcurridos entre la fecha de adquisición y el 19 de enero de 2006, ambos inclusive, respecto del número total de días que hubiera permanecido en el patrimonio del contribuyente.
Estará no sujeta la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 derivada de las acciones que a 31 de diciembre de 1996 tuviesen un periodo de generación superior a 8 años.
No obstante, si la sociedad estuviera comprendida en el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, circunstancia que no se menciona en el escrito de consulta, el coeficiente reductor a aplicar sobre la ganancia patrimonial sería el 11,11 por 100, y, por consiguiente, estaría no sujeta la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 derivada de las acciones que a 31 de diciembre de 1996 tuviesen un periodo de generación superior a 10 años
La ganancia patrimonial que resulte sujeta al Impuesto de acuerdo con lo anteriormente expuesto se integrará en la base imponible del ahorro, en la forma prevista en el artículo 49 de la Ley del Impuesto, y tributará al 18 por 100 (artículos 66 y.76 de la ley del Impuesto).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2006, Arts. 33, 34, 35, 37 y 49, DT9