La operación de fusión por absorción puede acogerse al régimen especial de fusiones (capítulo VII, título VII LIS) siempre que cumpla los requisitos del artículo 76.1 LIS en el ámbito mercantil y fiscal, y se realice por motivos económicos válidos conforme al artículo 89.2 LIS. La existencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) es condición inexorable; su ausencia, cuando predomine la mera ventaja fiscal, determina la exclusión del régimen. Respecto a la compensación de bases imponibles negativas de la absorbida, la DGT no establece limitación específica en su respuesta, quedando sujeta a las reglas generales de imputación temporal y neutralidad fiscal propias del régimen especial.
Hechos
La sociedad A, es una sociedad constituida en 1998 y participada por una persona física, PF1, en un 99,9995% de su capital social, dedicada a la promoción inmobiliaria de edificaciones, así como la explotación de bienes en arrendamiento financiero, y a la prestación de servicios relacionados con la intermediación en operaciones inmobiliarias. Como consecuencia de la crisis la entidad se ha visto obligada a asumir un alto importe de deudas que suponen un total del 84% de su pasivo. Para la obtención de estos préstamos en entidades financieras la sociedad A ha tenido que recurrir al aval de la sociedad B.
La sociedad B constituida en 1993 y participada por dos personas físicas, PF1 y PF2, en un 50% de su capital social cada uno, es una sociedad sin actividad económica. Su activo está compuesto por participaciones en un fondo de inversión adquirido en 1993 con la finalidad de mantenerlo. La participación en el fondo se ha mantenido durante años generándose beneficios latentes como consecuencia de su revalorización. Las actividades inmobiliarias se desarrollaron a través de la sociedad A con el soporte financiero de la sociedad B en forma de garante de los préstamos bancarios mediante la pignoración de la totalidad de las participaciones en el fondo de inversión.
Además, la sociedad A cuenta con importante bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas desde 2011 y en todos los sucesivos años.
Se pretende realizar una operación de fusión por absorción por la cual la sociedad A absorberá a la sociedad B que se disolverá sin liquidación aportando todo su patrimonio a la sociedad absorbente. Como consecuencia los socios de la sociedad absorbida recibirán participaciones en la proporción que les corresponda, en concreto, se estima que participará PF1 en un 69% y PF2 en un 31% del capital social. De esta forma también se le da a PF2 participación en la toma de decisiones de las actividades que ha estado financiando y arriesgando parte de su capital.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones son los siguientes:
- Suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos estructuras societarias diferenciadas, pero ligadas operativamente entre ellas, eliminando la duplicidad de órganos de administración así eliminando redundancias, con lo que se pretende un ahorro de costes por simplificación de las obligaciones mercantiles y fiscales. - Aunar en la misma sociedad la actividad inmobiliaria y los recursos financieros que le sirven de soporte de financiación, quedando perfectamente estructurada la entidad absorbente financieramente, ya que los recursos pignorados aparecerán en su activo y aumentando su capital social. Se dará así una imagen más cercana a la realidad actual frente a terceros ya que los fondos propios incorporarán los activos financieros comprometidos.
Cuestión planteada
1. Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
2. Existe alguna limitación a compensar las bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente cuando los beneficios procedan de los activos de la sociedad absorbida.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades A y B pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción, por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- Suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos estructuras societarias diferenciadas, pero ligadas operativamente entre ellas, eliminando la duplicidad de órganos de administración así eliminando redundancias, con lo que se pretende un ahorro de costes por simplificación de las obligaciones mercantiles y fiscales.
- Aunar en la misma sociedad la actividad inmobiliaria y los recursos financieros que le sirven de soporte de financiación, quedando perfectamente estructurada la entidad absorbente financieramente, ya que los recursos pignorados aparecerán en su activo y aumentando su capital social. Se dará así una imagen más cercana a la realidad actual frente a terceros ya que los fondos propios incorporarán los activos financieros comprometidos.
El hecho de que la entidad absorbida sea una entidad inactiva y que la entidad absorbente disponga de bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación de fusión proyectada redunde en beneficio de las actividades resultantes de la fusión reforzando y mejorando la situación financiera de tales actividades y dicha fusión no se realice en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
En el caso planteado, de acuerdo con lo indicado en el escrito de consulta, no se aprecia que la operación prevista suponga una reestructuración de las actividades empresariales llevadas a cabo por las sociedades implicadas dado que la entidad absorbida no realiza ninguna actividad.
Por último, si bien los motivos enunciados podrían considerarse válidos a efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valorados junto con lo señalado en los párrafos anteriores, dado que podrían verse afectados si el aprovechamiento de las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbente pudiera constituir el principal motivo de la fusión.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. Con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014 arts 76-1-1-a) y 89-2