El régimen especial del artículo 93 LIRPF permite a trabajadores desplazados optar por tributar por IRNR durante seis períodos impositivos (año del desplazamiento + 5 siguientes), condicionado a no haber sido residentes en España en los 10 años anteriores, que el desplazamiento sea consecuencia de contrato laboral en territorio español, y que los trabajos se realicen efectivamente en España (admitiendo hasta el 15 % de retribuciones en el extranjero, ampliable al 30 % si se cumplen funciones en empresas del grupo fuera de España). La opción es irrevocable para cada período y requiere acreditación de los requisitos mediante documentación del empleador y contabilización diferenciada de retribuciones según origen geográfico.
Hechos
El consultante, después de residir en Estados Unidos e Inglaterra durante 13 años, se trasladó a España a principios de abril de 2005 con un contrato de trabajo, optando por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes al amparo del régimen previsto en el artículo 9.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
La sociedad para la que trabaja, dedicada al asesoramiento financiero, está participada por el consultante en un 16%, teniendo éste la posibilidad de adquirir otra participación del 33% de las acciones de la compañía.
Cuestión planteada
Posibilidad de continuar tributando por el régimen especial para trabajadores desplazados.
Contestación
El régimen especial para trabajadores desplazados aparece regulado en el artículo 93 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, conforme al cual:
“Las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español podrán optar por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniendo la condición de contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando, en los términos que se establezcan reglamentariamente, se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no hayan sido residentes en España durante los 10 años anteriores a su nuevo desplazamiento a territorio español.
b) Que el desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de un contrato de trabajo. Se entenderá cumplida esta condición cuando se inicie una relación laboral, ordinaria o especial, o estatutaria con un empleador en España, o cuando el desplazamiento sea ordenado por el empleador y exista una carta de desplazamiento de este, y el contribuyente no obtenga rentas que se calificarían como obtenidas mediante un establecimiento permanente situado en territorio español.
c) Que los trabajos se realicen efectivamente en España. Se entenderá cumplida esta condición aun cuando parte de los trabajos se presten en el extranjero, siempre que la suma de las retribuciones correspondientes a los citados trabajos tengan o no la consideración de rentas obtenidas en territorio español de acuerdo con el artículo 13.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, no exceda del 15 por ciento de todas las contraprestaciones del trabajo percibidas en cada año natural. Cuando en virtud de lo establecido en el contrato de trabajo el contribuyente asuma funciones en otra empresa del grupo, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, fuera del territorio español, el límite anterior se elevará al 30 por ciento. [Documentación asociada]
Cuando no pueda acreditarse la cuantía de las retribuciones específicas correspondientes a los trabajos realizados en el extranjero, para el cálculo de la retribución correspondiente a dichos trabajos deberán tomarse en consideración los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado al extranjero.
d) Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad residente en España o para un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español. Se entenderá cumplida esta condición cuando los servicios redunden en beneficio de una empresa o entidad residente en España o de un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español. En el caso de que el desplazamiento se hubiera producido en el seno de un grupo de empresas, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y exclusivamente a estos efectos, será necesario que el trabajador sea contratado por la empresa del grupo residente en España o que se produzca un desplazamiento a territorio español ordenado por el empleador.
e) Que los rendimientos del trabajo que se deriven de dicha relación laboral no estén exentos de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
El contribuyente que opte por la tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes quedará sujeto por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio.
El Ministro de Economía y Hacienda establecerá el procedimiento para el ejercicio de la opción mencionada en este apartado.
En el supuesto consultado, en el momento en que el trabajador se trasladó a territorio español a principios del año 2005, optó por tributar con arreglo al mencionado régimen especial, entonces regulado en el artículo 9.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE de 10 de marzo).
El problema se concreta en determinar si la adquisición de un paquete de acciones tal que obligara al consultante, en aplicación de la legislación de la Seguridad Social vigente, a pasar a cotizar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, supondría el incumplimiento de alguna de las condiciones determinantes de la aplicación del citado régimen especial para trabajadores desplazados y, en consecuencia, la exclusión del mismo.
A este respecto debe señalarse en primer lugar que resulte indiferente el régimen de Seguridad Social que le correspondiese al consultante en el supuesto de adquirir el paquete de acciones arriba indicado, siendo lo relevante que perciba rendimientos del trabajo derivados de una relación laboral.
En consecuencia, la continuidad en la posible aplicación del mencionado régimen especial vendría determinada por la naturaleza de la relación que vincula al consultante con la empresa, cuestión ésta de importancia esencial y sobre la cual este Centro Directivo no puede pronunciarse.
Por tanto, si dicha relación tuviera el carácter de laboral y los trabajos continuaran realizándose efectivamente en España, las condiciones de aplicación del régimen especial seguirían cumpliéndose en el supuesto consultado, pudiendo el contribuyente durante el plazo que cita la Ley, seguir optando por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF 35/2006, Art. 93; RIRPF RD 439/2007, Arts. 113 y siguientes