La operación de fusión descrita no cumple los requisitos del artículo 83.1.c) TRLIS para acogerse al régimen especial de fusiones. Específicamente, falla la condición mercantil del artículo 250 TRLSA (fusión simplificada) al no existir participación común de las sociedades por una tercera entidad, sino únicamente por tres personas físicas distintas, lo que impide la aplicación de la neutralidad fiscal prevista en el régimen especial fusiones y escisiones.
Hechos
Tres socios personas físicas participan en un 33,33% en el capital social de la entidad consultante, así como en el capital social de otra sociedad, desde la fecha de constitución de ambas sociedades.
Los socios se plantean la posibilidad de proceder a una fusión de la segunda sociedad participada (absorbida) por la entidad consultante (absorbente). Para ello la entidad consultante procedería a efectuar la absorción sin realizar un incremento de capital en la medida en que la identidad de socios y participación permitiría realizar una fusión impropia.
La operación de fusión, se realizaría, entre otros, por los siguientes motivos:
" Simplificar la estructura del grupo empresarial;
" Conseguir sinergias;
" Lograr una menor complejidad administrativa y una gestión más coordinada y profesionalizada;
" Incrementar la capacidad de endeudamiento;
" Lograr economías de escala, aumentar la solvencia y mejorar la capacidad comercial y de negocios con terceros.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal establecido en el Título VII del Capítulo VIII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (B.O.E. de 11 de marzo), en adelante TRLIS, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1. c) del TRLIS define como fusión la operación por la cual:
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social..”
En el ámbito mercantil, el artículo el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en adelante TRLSA, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En relación con las fusiones simplificadas, el artículo 250, en su nueva redacción dada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (B.O.E de 15 de noviembre), establece los requisitos exigidos para llevar a cabo las mismas.
Siguiendo lo dispuesto en dicho precepto:
“ 1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular, de forma directa o indirecta, de todas las acciones o participaciones sociales en que se dividiera el capital de la sociedad absorbida, el proyecto de fusión no tendrá que incluir referencia alguna al tipo y al procedimiento de canje de las acciones o participaciones sociales ni a la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias sociales, y no será necesario el aumento del capital de la absorbente ni los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión.
2. La misma regla será de aplicación cuando la sociedad absorbente estuviera íntegramente participada, de forma directa o indirecta, por la sociedad absorbida, y cuando la sociedad absorbente y la absorbida estuvieran íntegramente participadas, de forma directa o indirecta, por una tercera.»
En consecuencia, la operación de fusión planteada no se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 250 del TRLSA, puesto que no se cumplen ninguno de los presupuestos de hecho descritos en el mismo, y en particular, no se cumple lo previsto en el apartado segundo de dicho precepto, puesto que las dos entidades intervinientes en la operación (absorbente y absorbida) no están participadas de forma directa o indirecta por una tercera sociedad, sino por tres personas físicas.
En definitiva, la operación planteada no parece reunir los requisitos establecidos en la normativa mercantil para tener la consideración de fusión, lo cual impediría que la operación tenga esa calificación a efectos fiscales, por lo que no podrá acogerse al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 83-1-c)