La operación de aportación de participaciones en el capital social de 4 sociedades constituye canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS y accede al régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) los socios aportantes residan en territorio español, UE u otro Estado (siendo los valores representativos del capital social de entidad residente en España), y (ii) la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE; y que no concurra principal objetivo de fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante, cuyos socios son un matrimonio, su hijo y un hermano de la esposa, se constituyó en 2005 con la idea de convertirse en una sociedad holding que fuese la cabecera de las sociedades pertenecientes a dichos socios, dedicadas a la actividad inmobiliaria.
Por su parte, el esposo y el hijo participan en un 70% y un 30%, respectivamente, en 4 sociedades, constituidas en 2003 y 2004, dedicadas a la mera tenencia de bienes inmuebles que tributaron en el régimen especial de las sociedades patrimoniales hasta 1 de enero de 2007, en que pasaron a tributar bajo el régimen general. Todas ellas poseen fincas sobre las que, hasta la fecha de presentación de la presente consulta, no se inició ninguna actividad económica, si bien a medio plazo podrían iniciar actividades de promoción inmobiliaria.
El proceso inicial de reestructuración se inició en 2005 cuando la entidad consultante se constituyó tras un canje de valores en el que las cuatro personas físicas antes citadas aportaron sus participaciones en 3 sociedades constructoras y promotoras, deviniendo la consultante en socio único de todas ellas.
Como continuación del proceso de reestructuración, se hace necesaria la aportación de las participaciones que el esposo y el hijo poseen en las 4 sociedades a que antes se ha hecho referencia. De este modo se logrará que la entidad consultante se convierta en el socio de las filiales, y que el grupo familiar lo sea, a partir de ese momento, de una sola sociedad que gestione las participaciones.
Para ello, la intención de la consultante es realizar un canje de valores, consistente en la aportación no dineraria a la consultante de las participaciones que el esposo y el hijo tienen en las 4 sociedades, recibiendo a cambio las correspondientes participaciones de la consultante derivadas del aumento del capital necesario en esta sociedad para acoger las participaciones del esposo y el hijo en aquéllas. Una vez realizada la operación, el esposo y el hijo no tienen previsto, ni a corto ni a medio plazo, transmitir a terceros ajenos ninguna participación de las sociedades intervinientes en el proceso de reorganización descrito.
La justificación económica de las operaciones proyectadas es la siguiente:
- Racionalización de la estructura a nivel organizativo de las participaciones poseídas, dotando a la holding de la organización de medios que permitan el mantenimiento y la optimización de las participaciones aportadas y así lograr su efectivo control y el cumplimiento de los derechos y obligaciones que emanan de las mismas, aumentando la productividad de las sociedades inmobiliarias y reforzando su competitividad.
- Facilitar la percepción externa del grupo inmobiliario y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
- Dirigir y gestionar todas las participaciones en empresas dedicadas a la actividad inmobiliaria de una forma más racional y económica y concentrar la toma de decisiones.
- Lograr una centralización de los servicios administrativos de todas las empresas del grupo.
- Potenciación de la capacidad financiera del grupo.
- Acometer nuevos proyectos inmobiliarios a través de una sociedad cabecera con recursos propios que muestre una imagen fuerte del grupo, garantizando ella misma las operaciones financieras sin necesidad de comprometer los bienes personales del socio persona física.
- Facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz.
Cuestión planteada
Si a la operación de canje de valores que la consultante va a llevar a cabo le resulta de aplicación el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las participaciones de las 4 sociedades a que se hace referencia en el mismo por parte de el esposo y el hijo a la entidad consultante, tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria, adquiere una participación en el capital social de las 4 sociedades que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con las finalidades de racionalizar la estructura a nivel organizativo de las participaciones poseídas; facilitar la percepción externa del grupo inmobiliario y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros; dirigir y gestionar todas las participaciones en empresas dedicadas a la actividad inmobiliaria de una forma más racional y económica y concentrar la toma de decisiones; lograr una centralización de los servicios administrativos de todas las empresas del grupo; potenciar la capacidad financiera del grupo; acometer nuevos proyectos inmobiliarios a través de una sociedad cabecera con recursos propios que muestre una imagen fuerte del grupo; y facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían altera el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96