La operación puede acogerse al régimen especial de aportaciones no dinerarias del Capítulo VII del Título VII de la LIS si concurren los requisitos del artículo 87: participación mínima del 5% en fondos propios de la entidad receptora (residente o con EP en España), posesión ininterrumpida del año anterior, y exclusión de AGE/UTE y patrimonios inmobiliarios. La DGT descarta obstáculos a la aplicación del régimen por los motivos económicos inherentes a la reestructuración, aunque condiciona la neutralidad fiscal al cumplimiento estricto de los requisitos formales y temporales exigidos.
Hechos
Los consultantes personas físicas son cuatro hermanos (PF1, PF2, PF3 y PF4) titulares, cada uno de ellos, de un 20% del capital social de la entidad A, que recibieron por una donación realizada por parte de sus progenitores en el año 2012. Por su parte, los progenitores de los consultantes, ostentan el 10% cada uno de las participaciones en la entidad A. Y la entidad A ostenta a su vez participaciones en diversas sociedades participadas.
En la citada donación se aplicaron los incentivos de la transmisión de participaciones de empresas familiares regulados por el artículo 20.6.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, Ley del ISD), al concurrir los requisitos exigidos por la normativa para la aplicación de la reducción del 95% en la base imponible, sin que haya finalizado aún el plazo de 10 años de mantenimiento previsto en la normativa. Adicionalmente, en los donantes no se computó la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en la donación, de conformidad con el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, Ley del IRPF).
La entidad A es una entidad que se dedica: - al arrendamiento de bienes inmuebles; - a la promoción inmobiliaria, a la construcción de viviendas y venta de las mismas y, en general a la adquisición, explotación y enajenación de toda clase de bienes inmuebles; - así como a ostentar la participación en sociedades decididamente industriales, como las entidades B, C, D, E y F, siendo la participación en la entidad B la que tiene un mayor peso en su activo. Por tanto, adicionalmente a las inversiones inmobiliarias propias, la entidad A actúa como holding de sociedades cuya actividad principal es la producción y elaboración de productos cárnicos porcinos, a nivel nacional e internacional, siendo la entidad B una de las empresas con mayor facturación del sector cárnico en España.
La entidad A cuenta con medios personales y materiales suficientes para el desarrollo de su actividad.
La participación en el capital social de A de cada uno de los consultantes es del 20% y hay varias personas del Grupo familiar ejerciendo efectivamente funciones de dirección en la entidad A, percibiendo por ellas la mayor fuente de sus rentas empresariales, profesionales y de trabajo personal. Por tanto, se manifiesta en el escrito de consulta que los consultantes solicitan que se asuma que la entidad A cumple con los requisitos para ser considerada una Empresa Familiar de acuerdo con el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
En este contexto, cada uno de los consultantes personas físicas, PF1, PF2, PF3 y PF4, está interesad en aportar individualmente su participación del 20% en la entidad A, a una entidad holding personal de nueva creación, respectivamente, NewCo1, NewCo2, NewCo3 y NewCo4. Las citadas entidades NewCo serán entidades residentes en territorio español y estarán sujetas al régimen general del Impuesto sobre Sociedades.
Con la operación proyectada, los consultantes persiguen los siguientes objetivos:
- Dotar a los accionistas de un mayor control sobre las inversiones actuales y de un mayor grado de libertad para llevar a cabo nuevas inversiones que atiendan a sus distintos criterios u preferencias de inversión, evitando de esta forma posibles conflictos que puedan surgir entre los diferentes integrantes del grupo familiar. Actualmente, los accionistas tienen diferentes políticas de inversión y visión de los negocios. Esto hace que sea necesario plantear una reestructuración del grupo que les permita llevar a cabo la diversificación de actividades y ampliación del espectro de inversiones empresariales basándose en sus distintas preferencias de inversión. En este sentido, la nueva estructura permitirá que la entidad A pueda realizar distribuciones de dividendos que percibirán las entidades NewCo como nuevas sociedades holding, facilitando la realización de nuevas inversiones empresariales diferenciadas. Esto es, las nuevas holding no se crean para remansar activos financieros obtenidos por la distribución de beneficios desde la entidad A. sino que se crean con el más firme objetivo por parte de sus socios de realizar nuevas actividades económicas, cada uno con cierta independencia. No obstante lo anterior, de realizar inversiones comunes a todo el grupo familiar, éstas se realizarían desde la entidad A garantizando la unidad de criterio para dichas inversiones mediante la creación de un protocolo familiar, quedando también la entidad A para la labor de control de la participación en las sociedades industriales.
- Facilitar una ordenada planificación del relevo generacional así como simplificar la estructura de cara a una sucesión empresarial, evitando así que la entrada de próximas generaciones en el accionariado de la entidad A dificulte la gestión y la toma de decisiones en el seno de la misma. De esta forma, el objetivo de centralizar la planificación y la toma de decisiones creando un centro de decisión estable e independiente, se vería cumplido y se garantizará la continuidad y el futuro de los negocios al facilitar la implicación de los miembros familiares en la gestión y conservación de las participaciones del grupo empresarial familiar, permitiendo la entrada a la siguiente generación en los órganos de administración, asegurando el mantenimiento en la familia de las participaciones de la entidad A y facilitando, en su caso, la incorporación de los descendientes de las personas físicas consultantes. Igualmente, tras la reestructuración, la existencia de un accionariado estable y de una estructura para inversiones personales permitirá organizar y planificar racionalmente y sin conflictos personales entre los socios, la subsistencia del grupo industrial en el que participa la entidad A y, por último, facilitar la ordenada sucesión de los progenitores.
Por último, en la medida en que las sociedades industriales participadas por la entidad A tienen otros socios y las decisiones afectan a todos ellos, se señala en el escrito de consulta que es posible que a medio o largo plazo se lleve a cabo una desinversión en alguna de las sociedades industriales, reinvirtiendo todos los beneficios generados en la entidad A o en las sociedades personales de nueva creación, mediante una distribución de las reservas generadas. Entienden los consultantes que el hecho de que puedan producirse desinversiones en las sociedades industriales no debe afectar a los motivos económicos de la operación de aportación a las nuevas holdings en la medida en que, precisamente las nuevas holdings van a permitir reinvertir los beneficios en nuevas inversiones afectas a actividades económicas.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
2º) Si la realización de las operaciones descritas conllevaría el incumplimiento del requisito de mantenimiento de las participaciones adquiridas exigido por el artículo 20.6.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y por ello, el derecho a la reducción practicada en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, consecuentemente del derecho a la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de las donaciones de 2012.
3º) Si afectaría a la contestación del punto anterior la posible desinversión en una de las filiales de segundo nivel por parte de la entidad A, teniendo en cuenta que los consultantes mantendrían el valor de adquisición en la entidad A y se reinvertirían los beneficios en dicha entidad o en las NewCo, y que la entidad A seguiría teniendo derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas consultantes (PF1, PF2, PF3 y PF4) aporten respectivamente a las entidades NewCo1, NewCo2, NewCo3 y NewCo4, residentes en España, una participación superior al 5% del capital de la entidad A (en concreto, el 20% cada uno a su respectiva entidad holding personal NewCo) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
- Dotar a los accionistas de un mayor control sobre las inversiones actuales y de un mayor grado de libertad para llevar a cabo nuevas inversiones que atiendan a sus distintos criterios u preferencias de inversión, evitando de esta forma posibles conflictos que puedan surgir entre los diferentes integrantes del grupo familiar.
Actualmente, los accionistas tienen diferentes políticas de inversión y visión de los negocios. Esto hace que sea necesario plantear una reestructuración del grupo que les permita llevar a cabo la diversificación de actividades y ampliación del espectro de inversiones empresariales basándose en sus distintas preferencias de inversión.
En este sentido, la nueva estructura permitirá que la entidad A pueda realizar distribuciones de dividendos que percibirán las entidades NewCo como nuevas sociedades holding, facilitando la realización de nuevas inversiones empresariales diferenciadas. Esto es, las nuevas holding no se crean para remansar activos financieros obtenidos por la distribución de beneficios desde la entidad A sino que se crean con el más firme objetivo por parte de sus socios de realizar nuevas actividades económicas, cada uno con cierta independencia.
No obstante lo anterior, de realizar inversiones comunes a todo el grupo familiar, éstas se realizarían desde la entidad A garantizando la unidad de criterio para dichas inversiones mediante la creación de un protocolo familiar, quedando también la entidad A para la labor de control de la participación en las sociedades industriales.
- Facilitar una ordenada planificación del relevo generacional así como simplificar la estructura de cara a una sucesión empresarial, evitando así que la entrada de próximas generaciones en el accionariado de la entidad A dificulte la gestión y la toma de decisiones en el seno de la misma. De esta forma, el objetivo de centralizar la planificación y la toma de decisiones creando un centro de decisión estable e independiente, se vería cumplido y se garantizará la continuidad y el futuro de los negocios al facilitar la implicación de los miembros familiares en la gestión y conservación de las participaciones del grupo empresarial familiar, permitiendo la entrada a la siguiente generación en los órganos de administración, asegurando el mantenimiento en la familia de las participaciones de la entidad A y facilitando, en su caso, la incorporación de los descendientes de las personas físicas consultantes.
Igualmente, tras la reestructuración, la existencia de un accionariado estable y de una estructura para inversiones personales permitirá organizar y planificar racionalmente y sin conflictos personales entre los socios, la subsistencia del grupo industrial en el que participa la entidad A y, por último, facilitar la ordenada sucesión de los progenitores.
Estos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la aportación no dineraria de acciones o participaciones supondrá para los aportantes personas físicas una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto por una alteración en su composición, siendo su calificación a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la de ganancia o pérdida patrimonial (artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los no Residentes y sobre el Patrimonio, en adelante LIRPF).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37.1.d) de la LIRPF “… la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:
Primera. -El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.
Segunda. -El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.
Tercera. -El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.”
Las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones no dinerarias, al derivar de una transmisión, se califican como renta del ahorro a efectos del cálculo del impuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la LIRPF.
Frente al régimen general antes expuesto de las ganancias patrimoniales derivadas de aportaciones no dinerarias a sociedades, el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, establece que: “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.”
Por tanto, en el caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las acciones o participaciones aportadas.
Por último, en relación con el posible efecto que podría tener la aportación referida en la reducción aplicada en su momento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, consecuentemente, en la no consideración de ganancia patrimonial en el IRPF del donante conforme a lo previsto en el artículo 33.3.c) de la LIRPF, debe indicarse que dicho artículo resulta aplicable a las transmisiones “… a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.
Es decir, los efectos en el IRPF del donante dependerán del posible incumplimiento de los requisitos de aplicabilidad de la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES
De acuerdo con el epígrafe 1.3.f) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de este Centro Directivo, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar, en todos aquellos supuestos de operaciones societarias acogidas al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, de resultas de las cuales la titularidad se ostente no de las acciones heredadas sino de las recibidas a cambio, no se perderá el derecho a la reducción practicada en el impuesto, siempre que el valor de adquisición se mantenga y se sigan cumpliendo los demás requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley 29/1987.
En particular, la posible desinversión en una de las filiales de segundo nivel no afectaría al derecho a la reducción practicada siempre que, tal y como se manifiesta en el escrito de consulta, se mantuviese el valor de adquisición y el derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF, Ley 35/2006, arts: 33-1, 33-3-c), 37-1-d) y 37-3
LIS Ley 27/2014 art. 87-1 y 89-2
LISD, Ley 29/1987, art: 20-6-c)