Las plusvalías y minusvalías latentes incorporadas a la cartera de inversiones del CECI tributan en IRNR cuando se realiza la reasignación de activos, ya que constituyen rentas de actividad económica (gestión de inversiones) imputables al establecimiento permanente español conforme al artículo 7.1 MCOCDE y artículos 12-13 TRLIRNR. La tributación se produce independientemente de que se clausure o no el CECI, siendo irrelevante la forma jurídica de la operación cuando hay realización económica de los activos en territorio español a efectos de la sucursal no residente.
Hechos
La consultante es una sucursal en España (en adelante la Sucursal) de una entidad bancaria holandesa, y constituye un Establecimiento Permanente a efectos del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR).
La Sucursal realiza en España la actividad de banca al por menor, consistente en la captación de fondos y comercialización de productos financieros al consumidor final, y la actividad de gestión de tesorería.
Esta función de gestión de tesorería se realiza a través de una unidad, denominada Centro Europeo de Coordinación de Inversiones (en adelante CECI), en el que se integran fondos captados del público tanto por la propia Sucursal como por las sucursales de la entidad holandesa, que desarrollan su actividad en Francia, Italia y Reino Unido.
El CECI es una unidad operativa separada y autónoma, funcionalmente independiente de todas las sucursales y que cuenta con sus propios libros de contabilidad internos, cuyo objetivo consiste en gestionar las inversiones de cartera de las referidas sucursales. De hecho, si bien está situado orgánicamente en la sucursal española, el CECI está supervisado por un órgano de control, que está formado por los Directores Generales de las cuatro sucursales (Francia, Italia, Reino Unido y España) y el Director del CECI.
Su operativa es la siguiente:
- Captación de fondos: los fondos captados por las sucursales extranjeras y española se adscriben al CECI y son abonados en cuentas abiertas a nombre de cada una de ellas; las aportaciones se hacen diariamente; si en lugar de captación de fondos hay retirada de fondos, el flujo de efectivo se produce en sentido contrario con cargo en la correspondiente cuenta.
- Inversión de fondos captados: los fondos aportados por cada sucursal al CECI se invierten en activos financieros que encajen dentro de la política de inversiones y de liquidez aprobada por los órganos rectores de cada sucursal. Estas inversiones se consideran activos no vinculados funcionalmente a la actividad de la Sucursal, y que por lo tanto, no generan ningún resultado para ella. - Rendimientos y ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidos: los rendimientos obtenidos por cada sucursal se abonan mensualmente en su cuenta en el CECI. Lo mismo sucede con los resultados de las desinversiones de activos de las carteras de cada sucursal. Las provisiones por depreciación de la cartera y las correcciones de riesgo por insolvencia se dotan en los balances de las respectivas sucursales, que son quienes, registrarán las eventuales pérdidas o ganancias asociadas a las desinversiones. Por tanto, el riesgo inherente a la realización de las inversiones es asumido por cada una de las sucursales en función de sus propias decisiones de inversión.
Así pues, el CECI presta a las demás sucursales un servicio de apoyo a la gestión que consiste en: a) ejecutar las decisiones de inversión que encajen dentro de las políticas de inversiones y de liquidez aprobadas por los órganos rectores de cada sucursal, y b) administrar diariamente dichas inversiones y controlar los riesgos derivados de las mismas (control del cobro de cupones, de devolución de los fondos al vencimiento, etc…). Todos los costes del CECI son compartidos entre las distintas sucursales.
Estos servicios han sido objeto de un Acuerdo Previo de Valoración firmado con la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Cuestión planteada
Se plantea la cuestión de si en el caso de clausurar el CECI y reasignar a cada sucursal las inversiones actualmente integrantes de su cartera, o bien no clausurar el CECI y reasignar las inversiones de una o varias sucursales, las plusvalías o minusvalías latentes incorporadas a la cartera deben tributar o no en el IRNR de la Sucursal española.
Contestación
La consultante es la sucursal de un grupo multinacional que, dedicándose a la actividad bancaria, realiza en España dos actividades diferenciadas:
la de banca al por menor, consistente en la captación de fondos y comercialización de productos financieros al consumidor final, y la de gestión de las inversiones de las sucursales del grupo en España, Italia, Reino Unido y Francia, a través del CECI.
La actividad de banca al por menor no es objeto de esta consulta, que únicamente se centrará en la actividad de gestión de inversiones.
España cuenta en la actualidad con un Convenio para evitar la doble imposición con Holanda: Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el día 16 de junio de 1971 (“Boletín Oficial del Estado” de 16 de octubre de 1972), que sigue el Modelo de convenio de la OCDE (en adelante MCOCDE), por lo que su interpretación se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el mismo.
El artículo 7.1 del MCOCDE (Imposición de los Beneficios Empresariales), establece que “Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.”.
Por su parte, el artículo 12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIRNR), establece que “Constituye el hecho imponible la obtención de rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto, conforme a lo establecido en el artículo siguiente”, señalando el artículo 13 que se consideran rentas obtenidas en territorio español, entre otras, las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante un establecimiento permanente situado en territorio español.
Por tanto, en la medida en que estemos ante una actividad económica (la de gestión de inversiones) realizada mediante un establecimiento permanente situado en territorio español, las rentas derivadas de dicha actividad se considerarán obtenidas en territorio español y se podrán someter a gravamen en dicho territorio, puesto que el convenio y la ley interna lo permiten. La medida en que efectivamente se puedan someter a gravamen dependerá de en qué medida se puedan atribuir a dicho establecimiento permanente.
Las actividades que se entienden realizadas por dicho establecimiento permanente y como consecuencia, las rentas que se le deben atribuir al mismo, determinarán la afectación de los activos al establecimiento permanente en España, dado que la cuestión que se plantea es si se debe tributar en España por las plusvalías latentes de los activos en los que se plasman las inversiones del CECI, en el caso de que este se clausure y las inversiones sean reasignadas las sucursales en España, Italia, Reino Unido y Francia.
En este sentido hay que tener en cuenta que el artículo 17 del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), establece lo siguiente:
“1. Se integrará en la base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los siguientes elementos patrimoniales:
(…) b) Los que estén afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español que cesa su actividad.
c) Los que estando previamente afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español son transferidos al extranjero.”.
Para conocer cuál debe ser la tributación del establecimiento permanente en España debemos determinar qué rentas procede atribuirle. A tal efecto, el apartado 2 del artículo 7 establece lo siguiente:
“2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.”.
El principal problema a resolver en este punto es el de determinar si la actividad de gestión de inversiones es una actividad de simple intermediación realizada por cuenta de las sucursales a cambio de una remuneración, actividad en la que no se correría ningún riesgo; o si la actividad que se desarrolla en España a través del CECI va más allá de la de simple intermediación y comprende la actividad de inversión propiamente dicha.
La consultante entiende que la única actividad que se hace en España es la de intermediación a cambio de una comisión, e indica que estos servicios ya han sido objeto de un Acuerdo Previo de Valoración firmado con la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Esta actividad de intermediación consiste en ejecutar decisiones de inversión de las sucursales, y administrar diariamente dichas inversiones, pero sin correr riesgos asociados a las mismas, como en particular el de mercado.
Para determinar a qué parte de la empresa (si al CECI en España o a las otras sucursales) hay que atribuir los resultados derivados de las actividades de inversión debemos realizar un análisis de las funciones realizadas en España a los efectos de determinar cuales son los activos que se deben entender atribuidos al establecimiento permanente. Teniendo en cuenta, no obstante, que no es el objetivo de esta contestación ni es competencia de este centro directivo realizar un análisis factual de las actividades realizadas por el establecimiento permanente en España, que implicaría una comprobación de los hechos y circunstancias.
A la luz de lo establecido en el TRLIRNR, compondrán la renta imputable al establecimiento permanente los rendimientos de las actividades o explotaciones económicas desarrolladas por dicho establecimiento permanente, y los rendimientos y ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente, entendiéndose que están afectos al establecimiento permanente los vinculados funcionalmente al desarrollo de la actividad que constituye su objeto.
En efecto, para determinar la forma de sujeción al IRNR, del contribuyente no residente, por las rentas obtenidas por el CECI, el artículo 15 del TRLIRNR establece que “Los contribuyentes que obtengan rentas mediante establecimiento permanente situado en territorio español tributarán por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento, cualquiera que sea el lugar de su obtención, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo III.”.
El artículo 16 establece que:
“1. Componen la renta imputable al establecimiento permanente los siguientes conceptos: a) Los rendimientos de las actividades o explotaciones económicas desarrolladas por dicho establecimiento permanente.
b) Los rendimientos derivados de elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente.
c) Las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de los elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente.
Se consideran elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente los vinculados funcionalmente al desarrollo de la actividad que constituye su objeto.
Los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad sólo se considerarán elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente cuando éste sea una sucursal registrada en el Registro mercantil y se cumplan los requisitos establecidos reglamentariamente.
A estos efectos, se considerarán elementos patrimoniales afectos los transmitidos dentro de los tres períodos impositivos siguientes al de la desafectación.”
En este sentido, teniendo en cuenta lo declarado en el escrito de consulta parece, que realizando un análisis de las funciones desarrolladas en relación con la actividad del establecimiento permanente, de los riesgos asumidos por el mismo, y de las responsabilidades del establecimiento permanente en el contexto de las actividades y responsabilidades asumidas por la empresa en su conjunto, se podría concluir, que los resultados de la actividad del establecimiento permanente son los derivados de la función de intermediación para la realización de inversiones.
Por lo que se refiere a la atribución de riesgos entre las diferentes partes de la empresa, sobre la base de la función identificada, debería considerarse si el establecimiento permanente asume aquellos riesgos relacionados con las funciones desempeñadas por el mismo.
El riesgo debe situarse allí donde estén las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del mismo (es decir, la toma de la decisión de invertir) y, según parece desprenderse de la consulta, las decisiones de invertir se adoptan en cada una de las sucursales, que son las que dictan las políticas de inversión y liquidez que desean seguir, y son las que además dotan las correspondientes provisiones por depreciación de la cartera y las correcciones de riesgo por insolvencia, al ser ellas las que, en el futuro registrarán las eventuales pérdidas o ganancias asociadas a las desinversiones, no parece apropiado situar en el CECI este riesgo, sino que debe entenderse que el mismo estará situado en cada uno de los establecimientos permanentes aportantes de fondos. Si, en definitiva, como señala la consultante, el riesgo inherente a la realización de las inversiones es asumido por cada una de las sucursales en función de sus propias decisiones de inversión, es a ellas a las que, en base a este criterio, debe atribuirse el beneficio o pérdida que se derive de esta actividad de inversión.
No obstante, debe señalarse como cautela que, puesto que las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción del riesgo son aquellas que entrañan la toma de decisiones activa y no aquellas que establezcan los niveles generales de riesgo para las distintas partes de la empresa, podría darse el caso de que una gran libertad de decisión a favor del CECI a la hora de invertir debiera interpretarse como un elemento a favor de situar el riesgo en el mismo y no en los establecimientos permanentes aportantes de los fondos.
Si, nuevamente, como indica la consultante, es a las sucursales en España, Italia, Reino Unido y Francia a las se atribuyen los rendimientos y ganancias patrimoniales y las que soportan las pérdidas asociadas a las inversiones procede, por lo tanto, atribuir a dichas sucursales los activos, a pesar de que su negociación se realice directamente por el CECI en España.
Una vez analizado lo anterior cabe concluir que los resultados de la actividad de gestión de inversiones, en principio, no deben entenderse atribuibles al establecimiento permanente en España, sino que se entiende que en España se realiza una mera actividad de intermediación, siendo, esta conclusión coherente con los hechos comprobados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el Acuerdo Previo de Valoración.
Conforme a lo anterior, cabe concluir que los activos financieros o de otro tipo que pudieran estar relacionados con la actividad del CECI no se deben considerar activos vinculados funcionalmente, ni por tanto afectos, a la actividad del establecimiento permanente, no debiendo integrarse, por tanto, en su base imponible las ganancias y pérdidas patrimoniales (latentes) que se pongan de manifiesto con ocasión de la “reasignación” de las carteras.
Finalmente, se debe tener en cuenta, que la presente contestación se realiza atendiendo a la asignación de funciones y riesgos planteada en la descripción de los hechos, por lo que una mayor asunción de funciones y riesgos por parte del CECI podría alterar estas concusiones.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIRNR Art. 16TRLIS Art. 17