La operación de fusión por absorción proyectada puede acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS (neutralidad fiscal en fusiones) siempre que: (i) cumpla formalmente con los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y con el artículo 76.1 de la LIS (transmisión del patrimonio social en el momento de disolución sin liquidación); (ii) no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal; y (iii) exista motivación económica válida (reestructuración, racionalización) más allá de la mera obtención de ventaja fiscal.
Hechos
La sociedad consultante, R, es una sociedad holding familiar cabecera de un grupo industrial, siendo su objeto principal la administración de toda clase de valores mobiliarios y participaciones de propiedad en sociedades. Son socios de R las personas físicas PF1 (al 99,99%) y PF2 (al 0,01% del capital social), casados entre sí.
R es titular de participaciones mayoritarias en determinadas sociedades industriales, entre ellas, F, de la que posee la totalidad De su capital social.
F tiene como actividad principal el arrendamiento de inmuebles y la promoción inmobiliaria. La sociedad no cuenta con personas contratadas. Asimismo, cuenta con Bases Imponibles Negativas pendientes de compensar procedentes de ejercicios anteriores.
Se plantea la realización de una fusión por absorción en la que R actuaría como absorbente y F como absorbida.
Los motivos económicos que sustentan la realización d esta operación son los siguientes:
.- Simplificar y racionalizar la estructura actual que supone la dispersión de la actividad entre distintas entidades y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresaria, generando ineficiencias y sobrecostes.
.- Conseguir una menor complejidad administrativa, una gestión más coordinada y profesionalizada de los servicios administrativos y de gestión, así como la simplificación de las obligaciones contables, mercantiles y fiscales, y obtener un importante ahorro de costes de personal y administrativos, y una gestión económicamente más eficaz, mediante la unificación y centralización de servicios, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y una mayor eficiencia.
.- Posibilitar la existencia de una única sociedad más grande y rentable a los efectos de su percepción por el mercado, los clientes y especialmente por las entidades financieras.
.- Potenciar la capacidad financiera así como la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación, al concentrar el patrimonio inmobiliario, ofreciendo de forma simplificada una imagen de grupo más fuerte y solvente al poder garantizar ella misma las operaciones financieras sin necesidad de comprometer los bienes de otras sociedades del grupo e incluso de los socios personas físicas, permitiendo incrementar la capacidad de endeudamiento para acometer eventuales futuros proyectos inmobiliarios; entre otros, los que la entidad absorbente, más solvente y con mayor capacidad de crecimiento y mayor solvencia podría desarrollar en concreto sobre los inmuebles que le aportaría F.
.- Buscar ventajas de la concentración empresarial como son el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales con eliminación de las cuentas a cobrar y pagar entre las distintas sociedades y con las entidades financieras.
.- Evitar la existencia de préstamos intersocietarios y buscar ventajas de la concentración empresarial como son el mejor aprovechamiento de los capitales.
.- Evitar la necesidad de que otras empresas del grupo tengan que financiar o avalar a F, consiguiendo con ello una gestión más eficaz de la tesorería del grupo y aplicarla a inversiones en activo fijo y circulante de forma más eficiente, como puede ser la realización de nuevos proyectos.
.- Poder desarrollar en sede de la sociedad absorbente futuros proyectos respecto del patrimonio inmobiliario recibido de F, proyectos que en la actualidad F no puede desarrollar dada su escasa capacidad de endeudamiento. Tras la fusión, resultará más sencillo que sea R, sociedad con mayor capacidad de crecimiento y con una generación de ingresos suficiente, la que acometa dichos proyectos por sí misma, o con financiación bancaria que le puedan conceder, dada su mayor solvencia.
.- Suprimir todo tipo de operaciones vinculadas que pudieran plantearse entre R y F, eliminando cualquier problemática de valoración de estas operaciones.
Cuestión planteada
Posibilidad de que la operación proyectada pueda acogerse al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la sociedad R la absorbente y la sociedad F la sociedad absorbida. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
.- Simplificar y racionalizar la estructura actual que supone la dispersión de la actividad entre distintas entidades y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresaria, generando ineficiencias y sobrecostes.
.- Conseguir una menor complejidad administrativa, una gestión más coordinada y profesionalizada de los servicios administrativos y de gestión, así como la simplificación de las obligaciones contables, mercantiles y fiscales, y obtener un importante ahorro de costes de personal y administrativos, y una gestión económicamente más eficaz, mediante la unificación y centralización de servicios, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y una mayor eficiencia.
.- Posibilitar la existencia de una única sociedad más grande y rentable a los efectos de su percepción por el mercado, los clientes y especialmente por las entidades financieras.
.- Potenciar la capacidad financiera así como la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación, al concentrar el patrimonio inmobiliario, ofreciendo de forma simplificada una imagen de grupo más fuerte y solvente al poder garantizar ella misma las operaciones financieras sin necesidad de comprometer los bienes de otras sociedades del grupo e incluso de los socios personas físicas, permitiendo incrementar la capacidad de endeudamiento para acometer eventuales futuros proyectos inmobiliarios; entre otros, los que la entidad absorbente, más solvente y con mayor capacidad de crecimiento y mayor solvencia podría desarrollar en concreto sobre los inmuebles que le aportaría F.
.- Buscar ventajas de la concentración empresarial como son el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales con eliminación de las cuentas a cobrar y pagar entre las distintas sociedades y con las entidades financieras.
.- Evitar la existencia de préstamos intersocietarios y buscar ventajas de la concentración empresarial como son el mejor aprovechamiento de los capitales.
.- Evitar la necesidad de que otras empresas del grupo tengan que financiar o avalar a F, consiguiendo con ello una gestión más eficaz de la tesorería del grupo y aplicarla a inversiones en activo fijo y circulante de forma más eficiente, como puede ser la realización de nuevos proyectos.
.- Poder desarrollar en sede de la sociedad absorbente futuros proyectos respecto del patrimonio inmobiliario recibido de F, proyectos que en la actualidad F no puede desarrollar dada su escasa capacidad de endeudamiento. Tras la fusión, resultará más sencillo que sea R, sociedad con mayor capacidad de crecimiento y con una generación de ingresos suficiente, la que acometa dichos proyectos por sí misma, o con financiación bancaria que le puedan conceder, dada su mayor solvencia.
.- Suprimir todo tipo de operaciones vinculadas que pudieran plantearse entre R y F, eliminando cualquier problemática de valoración de estas operaciones.
El hecho de que la entidad absorbida cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valorados junto con lo señalado en el párrafo anterior.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Adicionalmente, la disposición transitoria decimosexta de la LIS establece en su apartado 7 que:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbida, podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente N, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 84 y en la disposición transitoria 16ª, ambos de la LIS, previamente transcritos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c, 89-2, 84, DT 16º