La operación constituye canje de valores conforme al artículo 76.5 LIS si permite obtener mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores sociales con compensación dineraria no superior al 10%. La neutralidad fiscal del canje (no integración en base imponible) requiere además que: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro UE o, siendo extracomunitarios, reciban valores de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente cumpla condiciones adicionales del artículo 80.1.b LIS. Los motivos económicos válidos del artículo 89.2 LIS condicionan la aplicación del régimen especial, descartando operaciones carentes de sustancia empresarial. La operación puede acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones solo si concurren todos los requisitos enumerados, sin que la mera existencia de motivos válidos asegure la calificación como canje ni la neutralidad fiscal.
Hechos
La persona física consultante es propietaria del 90% de las participaciones sociales en que se divide el capital social de la entidad A, correspondiendo el 10% restante de las participaciones sociales a un socio externo no vinculado con el primero.
La entidad A es la dominante de un grupo fiscal que aplica el régimen fiscal especial de consolidación fiscal previsto en el Capítulo VI del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Actualmente, el grupo fiscal está integrado, además de por la entidad A como entidad dominante, por las entidades B y C como dependientes. Al mismo tiempo, la persona física consultante y su socio en la entidad A participan, a través de esta última, en otras dos entidades (entidades D y E), si bien no forman parte del grupo fiscal de la entidad A por no reunir los requisitos para ello.
La entidad A ostenta las siguientes participaciones:
- El 85% de la entidad B.
- El 95,24% de la entidad C.
- El 40% de la entidad D.
- El 48,18% de la entidad E.
La persona física consultante se está planteando la creación de una nueva entidad desde la que canalizar sus actuales inversiones empresariales significativas (participación mayoritaria en la entidad A), así como futuras inversiones societarias y empresariales relevantes en las que no participe su actual socio en la entidad A.
Para ello, la intención de la persona física consultante es constituir una nueva entidad (Newco 1), con forma mercantil de sociedad limitada, mediante la aportación no dineraria del 74% de las participaciones sociales de la entidad A.
El restante 16% de las participaciones sociales de la entidad A que son propiedad de la persona física consultante no sería objeto de aportación, con la intención de que dicha operación no afecte al actual grupo de consolidación fiscal y, por tanto, que la entidad A pueda seguir siendo la entidad dominante del actual grupo fiscal.
La nueva entidad (Newco 1) tendría objeto social de entidad holding y al mismo tiempo, prestaría servicios de apoyo a la gestión y dirección de sus entidades participadas, inicialmente la entidad A y, a futuro, en las nuevas entidades en las que se participe de forma significativa a través de la nueva entidad y al margen de su actual socio en la entidad A.
Los motivos económicos que se persiguen con la operación descrita son los siguientes:
- Desarrollar una estructura de crecimiento empresarial de la persona física consultante, a través de la cual pueda canalizar nuevas inversiones empresariales al margen de su actual socio en la entidad A.
- Conseguir una estructura patrimonial reforzada para acometer nuevas inversiones al margen de su actual socio en la entidad A y lograr financiación para las mismas, desde una entidad cabecera que gestionaría las futuras nuevas inversiones del consultante en otras entidades.
- Permitir una mayor organización y control del patrimonio empresarial de la persona física consultante, al margen de sus actuales socios en la entidad A.
- Conseguir una imagen de grupo empresarial propio, al margen de su socio en la entidad A y al margen de las inversiones y negocios de la propia entidad A.
Los motivos por los que únicamente aporta en la constitución de la nueva entidad (Newco 1) el 74% de sus participaciones sociales en la entidad A y no la totalidad de las que posee (90%), son:
- No penalizar ni a la entidad A, ni a sus entidades dependientes, ni a los distintos socios de cada una de las entidades que forman parte de dicho grupo fiscal, con la pérdida del régimen fiscal especial de grupo fiscal.
- Que la imagen de la entidad A como grupo empresarial siga intacta y al margen de futuras inversiones que realice la persona física consultante desde su nueva entidad holding.
Cuestión planteada
Si la operación de aportación no dineraria descrita constituye un canje de valores en los términos previstos en el artículo 76.5 de la LIS.
Si los motivos económicos descritos, por los cuales se realizaría la operación, pueden considerarse motivos económicos válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
En consecuencia con lo anterior, si la operación de aportación no dineraria descrita puede acogerse al régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (Newco 1) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 74% de la entidad A), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
- Desarrollar una estructura de crecimiento empresarial de la persona física consultante, a través de la cual pueda canalizar nuevas inversiones empresariales al margen de su actual socio en la entidad A.
- Conseguir una estructura patrimonial reforzada para acometer nuevas inversiones al margen de su actual socio en la entidad A y lograr financiación para las mismas, desde una entidad cabecera que gestionaría las futuras nuevas inversiones del consultante en otras entidades.
- Permitir una mayor organización y control del patrimonio empresarial de la persona física consultante, al margen de sus actuales socios en la entidad A.
- Conseguir una imagen de grupo empresarial propio, al margen de su socio en la entidad A y al margen de las inversiones y negocios de la propia entidad A.
- No penalizar ni a la entidad A, ni a sus entidades dependientes, ni a los distintos socios de cada una de las entidades que forman parte de dicho grupo fiscal, con la pérdida del régimen fiscal especial de grupo fiscal.
- Que la imagen de la entidad A como grupo empresarial siga intacta y al margen de futuras inversiones que realice la persona física consultante desde su nueva entidad holding.
Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata, de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la persona física consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80-1, 89-2