Los asociados y miembros de la Junta Directiva extranjeros y no residentes en territorio español requieren NIF (NIE o número asignado por la Administración tributaria) para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, siendo la condición de asociado y participación en órganos de gobierno operaciones que generan tales relaciones. El porcentaje de participación a indicar en el modelo 036 será el que figure en los estatutos sociales de la asociación, sin que proceda asignarle un valor económico al acto asociativo en sí.
Hechos
Una asociación se constituye en España con asociados residentes y no residentes en territorio español.
Cuestión planteada
Las cuestiones planteadas en la consulta son las siguientes:
1. Si existe necesidad de número de identificación fiscal (NIF) por parte de los asociados y miembros de la Junta Directiva de la Asociación no nacionales ni residentes en territorio español.
2. La condición de asociado y miembro de la Junta Directiva de la Asociación pueden considerarse "operaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria".
3. Cuál es el porcentaje de participación que habrá de indicarse en el modelo 036 por parte de los asociados.
Contestación
Una asociación se constituye en España con asociados residentes y no residentes en territorio español.
Las cuestiones planteadas en la consulta son las siguientes:
1. Si existe necesidad de número de identificación fiscal (NIF) por parte de los asociados y miembros de la Junta Directiva de la Asociación no nacionales ni residentes en territorio español.
2. La condición de asociado y miembro de la Junta Directiva de la Asociación pueden considerarse “operaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria”.
3. Cuál es el porcentaje de participación que habrá de indicarse en el modelo 036 por parte de los asociados.
1. Si existe necesidad de NIF por parte de los asociados y miembros de la Junta Directiva de la Asociación no nacionales ni residentes en territorio español.
La disposición adicional sexta.1, párrafo primero de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18 de diciembre), (en adelante LGT), establece que:
“1. Toda persona física o jurídica, así como las entidades sin personalidad a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de esta Ley, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.”.
Por otro lado, el artículo 18.1 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2077, de 27 de julio, (BOE de 5 de septiembre), (en adelante RGAT), establece que:
“1. Las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.”.
En relación al número de identificación fiscal de las personas de nacionalidad extranjera el artículo 20 del RGAT señala que:
“1.Para las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, el número de identificación fiscal será el número de identidad de extranjero que se les asigne o se les facilite de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su normativa de desarrollo.
2. Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española y no dispongan del número de identidad de extranjero, bien de forma transitoria por estar obligados a tenerlo o bien de forma definitiva al no estar obligados a ello, deberán solicitar a la Administración tributaria la asignación de un número de identificación fiscal cuando vayan a realizar operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria. Dicho número estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: una letra inicial, que será la M, destinada a indicar la naturaleza de este número, siete caracteres alfanuméricos y un carácter de verificación alfabético.
En el caso de que no lo soliciten, la Administración tributaria podrá proceder de oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el número de identificación fiscal que corresponda.”.
En consecuencia, se puede afirmar que las personas físicas que carezcan de nacionalidad española siempre que realicen operaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria deberán tener el correspondiente número de identificación fiscal (NIF).
Por lo tanto, considerando que los asociados y miembros de la Junta Directiva de la Asociación son personas físicas lo único que queda por analizar para saber si les es exigido el correspondiente NIF es si la operación de constar como asociado o miembro de la Junta Directiva es una operación que puede ser considerada de naturaleza o transcendencia tributaria, entroncando, por tanto, con la segunda pregunta que realiza la consultante.
2. La condición de asociado y miembro de la Junta Directiva de la Asociación pueden considerarse “operaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria”.
En primer lugar, es necesario precisar el contenido del concepto de “transcendencia tributaria”. Dicho término es un concepto jurídico indeterminado no definido legalmente, sino interpretado por la jurisprudencia. En este sentido, el fundamento jurídico 2 de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2) de 7 de junio de 2003, recurso de casación 5483/1998.
“La cuestión se desplaza, y así ocurre ahora con el recurso de , hacia el sentido que deba darse al concepto jurídico indeterminado «trascendencia tributaria».
(…).
La información, en definitiva, puede solicitarse en cuanto sirva o tenga eficacia en la aplicación de los tributos, obviamente tomando la frase en términos generales, pues la norma no se refiere a la comprobación e investigación de una determinada relación tributaria, sino que busca recabar información, tanto de particulares como de organismos, para cuanto conduzca a la aplicación de los tributos.
Y, naturalmente, aunque no se diga expresamente, la Administración habrá de atemperar el requerimiento de información al principio de proporcionalidad que irradia sobre toda la actuación administrativa, limitando los extremos solicitados al fin expresado de la aplicación estricta de los tributos, siendo demostración de la aplicación de este principio nuestra sentencia de 24 de julio de 1999, al afirmar que están proscritas las injerencias arbitrarias o desproporcionadas en el derecho a la intimidad de las personas, en la exigencia del deber de información y colaboración tributaria.
Posteriormente este deber fue precisado por el art. 113 de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio que se citó
(…).
Por todo ello y siempre que la información solicitada se encamine a la aplicación efectiva de los tributos –la exigencia de datos no patrimoniales está proscrita, afirmó en su día la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1989 debe ser prestada, aunque su utilidad pueda ser potencial, indirecta o hipotética.”.
A la vista de la doctrina manifestada en la sentencia anterior, se analiza si existe transcendencia tributaria respecto de los asociados y los miembros de la Junta Directiva de la Asociación.
En lo que respecta a los asociados, dado el concepto de transcendencia tributaria que se infiere de la sentencia parcialmente reproducida en líneas anteriores, existiría transcendencia tributaria en su condición de asociados, puesto que dicho término implica su existencia en todo aquello que sirva para la aplicación de los tributos “obviamente tomando la frase en términos generales”, dice la propia sentencia. En particular, es claro en el caso de los asociados, quienes, a título de ejemplo, podrían, en su caso, ser sucesores de las obligaciones tributarias pendientes de acuerdo con el artículo 40.1, párrafo segundo de la LGT.
En cuanto a los miembros de la Junta Directiva, dado el concepto de “transcendencia tributaria” que se deduce de la sentencia parcialmente reproducida previamente, también existiría “transcendencia tributaria”, en general, por ser dichas personas físicas miembros del órgano de gestión y representación de la consultante como es la Junta Directiva (artículo 6 de los Estatutos) y, en particular, por las competencias eminentemente patrimoniales que se reconocen de forma expresa a la Junta Directiva en el artículo 10 de los Estatutos de la consultante, en particular, las recogidas en las letras b) (administrar bienes), d) (vender o comprar bienes o derechos) ó i) (concertar préstamos), entre otros.
Por tanto, una vez constatada la concurrencia de “transcendencia tributaria” en todos y cada uno de los asociados al igual que los miembros de la Junta Directiva, ambos deben disponer del correspondiente NIF.
3. Cuál es el porcentaje de participación que habrá de indicarse en el modelo 036 por parte de los asociados.
Los apartados 1 y 2 de la disposición adicional quinta de la LGT señalan respectivamente que:
“1. Las personas o entidades que desarrollen o vayan a desarrollar en territorio español actividades empresariales o profesionales o satisfagan rendimientos sujetos a retención deberán comunicar a la Administración tributaria a través de las correspondientes declaraciones censales su alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, las modificaciones que se produzcan en su situación tributaria y la baja en dicho censo. El Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores formará parte del Censo de Obligados Tributarios. En este último figurarán la totalidad de personas físicas o jurídicas y entidades a que se refiere el artículo 35 de la Ley General Tributaria, identificadas a efectos fiscales en España.
Las declaraciones censales servirán, asimismo, para comunicar el inicio de las actividades económicas que desarrollen, las modificaciones que les afecten y el cese en las mismas. A efectos de lo dispuesto en este artículo, tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes tuvieran tal condición de acuerdo con las disposiciones propias del Impuesto sobre el Valor Añadido, incluso cuando desarrollen su actividad fuera del territorio de aplicación de este impuesto.
2. Reglamentariamente se regulará el contenido, la forma y los plazos para la presentación de estas declaraciones censales.”.
En este sentido el artículo 13 del RGAT dispone que:
“Las declaraciones censales de alta, modificación y baja, previstas en los artículos 9, 10 y 11, se presentarán en el lugar, forma y plazos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda, salvo que el plazo esté establecido en este Reglamento.”.
La declaración de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores está regulada por la Orden EHA/1274/2007, de 26 de abril, por la que se aprueban los modelos 036 de Declaración censal de alta, modificación y baja en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores y 037 Declaración censal simplificada de alta, modificación y baja en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, (BOE de 10 de mayo de 2007). El artículo 10 la citada Orden establece que:
“1. Las personas jurídicas o entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades deberán cumplimentar el apartado 11 del modelo 036: «Relación de socios, miembros o partícipes» cuando presenten la declaración censal de alta.
Asimismo, en tanto no dispongan de Número de Identificación Fiscal definitivo, comunicarán las variaciones relativas a sus socios, miembros o partícipes a través del correspondiente modelo 036 de declaración censal de modificación.
2. Las entidades a las que sea aplicable el régimen de atribución de rentas que desarrollen actividades empresariales o profesionales deberán presentar un único modelo 036 de declaración censal de alta, en el que deberán cumplimentar el apartado 11: «Relación de socios, miembros o partícipes». Cuando se produzca alguna variación relativa a sus miembros, la entidad lo comunicará mediante la presentación de un modelo 036 de declaración censal de modificación, salvo que disponga de Número de Identificación Fiscal definitivo y, además, deba presentar la declaración informativa regulada en el artículo 90 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Asimismo, cada socio, heredero, miembro o partícipe deberá presentar un modelo 036 de declaración censal para comunicar las obligaciones tributarias que se deriven de su condición de miembro de tales entidades.
La renuncia al método de estimación objetiva y a la modalidad simplificada del método de estimación directa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como la renuncia al régimen especial simplificado y al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del Impuesto sobre el Valor Añadido, se realizarán mediante la presentación por la entidad de un modelo 036 de declaración censal, consignando en el apartado 11 «Relación de socios, miembros o partícipes» la renuncia y la firma de todos y cada uno de ellos.
La revocación de la renuncia a la modalidad y regímenes citados en el párrafo anterior se comunicará por la entidad mediante la presentación del correspondiente modelo 036 de declaración censal de modificación, si bien, en este caso, no será necesario que el apartado 11 «Relación de socios, miembros o partícipes» sea firmado por todos, siendo suficiente que la declaración sea suscrita por cualquiera de ellos.”.
Por otro lado, el anexo de la citada Orden establece el modelo 036 en el que se concreta la declaración regulada por la misma. Dicho anexo incluye, como dato a comunicar, el porcentaje de participación de cada socio, miembro o participe. Obviamente, si de la forma jurídica adoptada, en este caso la forma de asociación, no se derivara para los asociados la tenencia de un porcentaje de participación en la persona jurídica constituida no habría que completar dicho dato en el modelo 036, puesto que no existe el supuesto de hecho, tenencia de una participación, que da lugar a la aplicación de la norma, obligación de hacer constar el dato.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley General Tributaria, D.A. quinta y sexta
Orden EHA/1274/2007
R.D. 1065/2007, Arts. 18 y 20