El régimen especial del canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) aplica cuando se adquiere mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios con compensación dineraria no superior al 10% del valor nominal. La neutralidad fiscal requiere que los socios residan en territorio español, UE u otro Estado (si los valores recibidos corresponden a entidad residente en España) y que la entidad adquirente sea residente fiscal española o se ampare en la Directiva 90/434/CEE. Incumplimiento de estas condiciones determina integración en base imponible.
Hechos
La entidad H es una entidad cementera que desempeña actividades propias de esta rama económica. Asimismo, es la entidad holding de un grupo empresarial que desarrolla distintos tipos de actividades económicas, entre otras, la producción de materiales de construcción, el alquiler de inmuebles y la gestión patrimonial y hotelera, bodegas, inversiones financieras, aparcamientos y servicios médicos y sanitarios, contando con estructuras separadas para la gestión y explotación de dichas actividades, cada una con sus propios medios materiales y personales. H es dominante del grupo, que tributa bajo el régimen de consolidación fiscal.
Entre otras participaciones, H posee el 43,68% de A, Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE). Dada la complejidad actual del grupo se pretenden realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
- Canje de valores o aportación no dineraria especial, según proceda, por la que A aportaría a una entidad de nueva creación las participaciones que posee en entidades extranjeras que realizan actividades empresariales fuera de España. Esta nueva entidad optará por el régimen de ETVE. Con esta operación se pretende gestionar de forma más eficiente, lógica y unitaria las distintas actividades del grupo, con la consiguiente reducción de costes administrativos y de gestión.
- Fusión por absorción por parte de H, de las entidades B, C, D, E, F, G H y J, todas ellas íntegramente participadas de forma directa e indirecta por H, si bien las participaciones indirectas se poseen a través de sociedades que son objeto de la fusión. Todas las entidades absorbidas se dedican a la gestión de participaciones en otras entidades del grupo. La entidad D tiene bases imponibles negativas previas a la integración en el grupo de consolidación fiscal, si bien éstas no podrán ser objeto de aprovechamiento por H por resultar de aplicación las limitaciones previstas en el artículo 90 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Con esta operación se simplifica la estructura del grupo, con el consiguiente ahorro de costes. Tras la operación de fusión, H participará en el 100% de A
- Escisión total de la entidad A, en dos bloques patrimoniales: el primero estaría constituido por toda su actividad financiera (participaciones que posee en entidades residentes, así como la ETVE de nueva creación), que se aportará a la propia H. El segundo bloque estaría constituido por los activos afectos a la concesión de la que es titular para la explotación de un parking, bloque que se aportará a una entidad de nueva creación. La finalidad de esta operación es simplificar la estructura del grupo, reduciendo costes administrativos y mejorando y haciendo más eficiente la gestión del grupo.
- Aportación no dineraria de la rama de actividad industrial que realiza H a una entidad de nueva creación. Esta rama de actividad está integrada por todos los activos y pasivos destinados por la entidad a las actividades de fabricación, y comercialización de materiales relacionados con la construcción, incluidos los inmuebles afectos a la actividad industrial, los derechos mineros y las concesiones administrativas que posee H, los clientes, las subvenciones recibidas y los pasivos correspondientes.
- Canje de valores entre H y diversas entidades intermedias cabeceras de cada sector de actividad, o en su caso, aportaciones no dinerarias especiales. Estas dos últimas fases permitirán completar la separación entre diferentes ramas de actividad del grupo y dotar a cada una de ellas de una entidad cabecera responsable de gestionar, de forma independiente y unitaria, cada una de estas actividades, terminando de definir así la nueva estructura organizativa, mejorar el control y la gestión de cada negocio y aislar los riesgos asociados a cada sector de actividad.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
A estos efectos, en relación con las operaciones de canje de valores que se plantean en el escrito de consulta, tanto en primer lugar como en último lugar, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores planteadas en el escrito de consulta estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que la entidad adquirente adquiera una participación en otras entidades que permite obtener o ampliar la mayoría de los derechos de voto de las mismas y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En aquellos supuestos en que se aporten participaciones que se ostente entre el 5 y el 50%, el artículo 94.1 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(….)”
Por tanto, siempre que se cumplan los requisitos señalados, la operación de aportación no dineraria especial, podría aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con las operaciones de fusión planteadas, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de entidades íntegramente participada por otra de forma directa o bien indirecta, siempre que las sociedades a través de las cuales se ostenta dicha participación indirecta sean objeto de absorción.
Por tanto, en la medida en que las operaciones planteadas, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En tercer lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total de la entidad A. El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, los artículos 69, y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, al existir un único socio de la entidad escindida no se altera la regla de proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por último, respecto de la operación de aportación no dineraria de rama de actividad, el artículo 83.3 del TRLIS considera como tal “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. …”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta cumplirían los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Esta circunstancia podría entenderse cumplida respecto de la aportación de la rama de actividad industrial que realiza la entidad H, aportando todos los activos y pasivos afectos a su realización, si bien se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS no se aplicará "cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de gestionar de forma más eficiente, lógica y unitaria las distintas actividades del grupo, con la consiguiente reducción de costes administrativos y de gestión, simplificar la estructura del grupo, reduciendo costes administrativos y mejorando y haciendo más eficiente la gestión del grupo. También se persigue completar la separación entre diferentes ramas de actividad del grupo y dotar a cada una de ellas de una entidad cabecera responsable de gestionar, de forma independiente y unitaria, cada una de estas actividades, terminando de definir así la nueva estructura organizativa, mejorar el control y la gestión de cada negocio y aislar los riesgos asociados a cada sector de actividad. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83