Una fusión por absorción entre sociedades residentes en España puede acogerse al régimen especial de fusiones del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles del RDL 5/2023 (incluida, si procede, la previsión del art. 56 para fusiones entre sociedades del mismo socio); (ii) respete la definición de fusión del art. 76.1 LIS (transmisión en bloque de patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación en dinero ≤10%); y (iii) satisfaga las condiciones y requisitos específicos del Capítulo VII. En caso afirmativo, aplica la neutralidad fiscal del art. 77.1 LIS sobre las rentas que se pongan de manifiesto en la absorbida.
Hechos
La entidad consultante pertenece a un grupo multinacional, líder mundial en fabricación y distribución de cerveza, con presencia en numerosos países, entre los que se encuentra España, Luxemburgo, Canadá y gran parte de Sudamérica.
El control último del grupo lo ostenta la multinacional Belga-Brasileña X. El grupo es el resultado de varias transacciones corporativas que han tenido lugar en el pasado. La entidad consultante pertenece al grupo, a través de un sub-grupo cuya sociedad cabecera es una sociedad Brasileña X1. La sociedad consultante está al 100% participada por la entidad Uruguaya B, que a su vez está participada al 100% por la entidad Luxemburguesa Z. La entidad Z está participada al 100% por la entidad X1. La sociedad consultante es una sociedad holding española, que es titular, directa o indirecta, del 100% de las participaciones de numerosas compañías localizadas en diferentes jurisdicciones de América Latina.
Asimismo, y tal y como se desprende del organigrama anterior, además de la consultante, el grupo tiene otra sociedad residente en España, la entidad Y, que está participada al 100% directamente por la entidad X1. En este sentido, la entidad Y, es también una sociedad holding que participa, de manera directa e indirecta, en 5 sociedades residentes en América Latina. Las dos entidades, la consultante y la entidad Y son sociedades holdings españolas cuya única actividad es la tenencia de valores. Ambas sociedades tributan en régimen individual a efectos del Impuesto sobre Sociedades.
El grupo, ha tomado la decisión de llevar a cabo una reorganización corporativa, consistente en la realización de una operación de fusión entre las dos sociedades españolas, en virtud de la cual, la entidad consultante, absorbería a la entidad Y, subrogándose en los derechos y obligaciones de la entidad transmitente. La fusión proyectada pretende ser ejecutada conforme al procedimiento simplificado, en la medida en que ambas sociedades se encuentran íntegramente participadas de forma directa o indirecta por la misma sociedad X1.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Centralizar la actividad desarrollada por ambas compañías en la absorbente, evitando duplicidades derivadas de la existencia de dos estructuras similares en el grupo compuestas por dos entidades holdings que llevan a cabo una actividad similar.
-Facilitar la dirección, financiación y administración de ambas sociedades y de sus participadas, logrando asimismo una mejor gestión de las entidades participadas al pasar ésta a estar coordinada y gestionada por un socio común.
-Racionalizar la organización administrativa de las sociedades, unificar los sistemas contables, y evitar duplicidades en los costes estructurales del grupo para mejorar la eficiencia en la gestión y explotación del negocio.
-Reducir los costes administrativos generados por la estructura actual del grupo, así como facilitar la planificación a futuro de la operativa del negocio.
Las entidades que participan en esta operación de reestructuración tienen un importante volumen de bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. Asimismo, el artículo 56 del citado Real Decreto-ley, establece los requisitos que deben cumplir, entre otras operaciones, la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio.
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades, residentes en España, se pretenden fusionar a través de una fusión por absorción, mediante la cual la entidad consultante absorbería a la entidad Y. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En tal supuesto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la LIS, no se integrarían en la base imponible las rentas que se pusieran de manifiesto, en sede de la sociedad absorbida, como consecuencia de las transmisiones de bienes y derechos situados en territorio español, derivadas de la operación de fusión planteada.
En cuanto a la valoración de los bienes y derechos adquiridos por parte de la entidad absorbente, el artículo 78.1de la LIS dispone:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.”
En cuanto a la tributación de los partícipes de la entidad absorbida, el artículo 81 de la LIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De conformidad con lo anterior, cuando resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, los socios de la entidad absorbida no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la transmitente, y los valores recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En el supuesto concreto planteado, a efectos de determinar si procede o no la aplicación de la cláusula prevista en el artículo 89.2 de la LIS, los órganos competentes en materia de comprobación deberán tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en la fusión impropia proyectada, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, por lo que deberán tomar en consideración tanto la existencia de bases imponibles negativas de importante volumen que tienen tanto la entidad absorbida como la absorbente y, en su caso, la alteración en la capacidad para absorber tales BINS, en sede de la consultante con respecto a la capacidad que tenía la entidad absorbida, así como el hecho de que la referida fusión parece enmarcarse en un proceso de reestructuración y simplificación del grupo empresarial, en su conjunto, encuadrado en un proyecto de reducción de costes y de fortalecimiento de la estructura financiera.
Lo que comunico a Vd. con carácter vinculante, conforme a lo dispuesto en el apartado (4 ó 5) del artículo 107 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y 89-2