La DGT confirma que el canje de valores entre entidades (operación previa a la fusión de T, O y B) se acomoda al régimen del artículo 76.5 LIS, permitiendo la no integración de las plusvalías puestas de manifiesto en IS e IRPF de los aportantes (personas físicas y jurídicas) que residan en España o UE, siempre que se cumpla la condición del 76 LIS (adquisición de mayoría o incremento de participación mayoritaria) y no se exceda el 10% de compensación en dinero. Igualmente, confirma la no integración de rentas en sede de personas jurídicas aportantes y la subrogación de los contribuyentes en la fecha y valor de adquisición original de O respecto a las participaciones recibidas de T tras la fusión posterior, preservando la parcial subrogación del valor fiscal que ya existía en las participaciones previas de T. La aplicabilidad depende del cumplimiento efectivo de la mayoría accionarial y los límites de compensación en metálico establecidos en la norma.
Hechos
La entidad consultante O es una sociedad inmobiliaria residente en territorio español. Según se informa, al tiempo de presentar la consulta esta entidad no realiza actividad económica en el sentido del artículo 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y se encuentra en trámites de transformación a sociedad limitada.
La consultante se encuentra íntegramente participada por una estructura accionarial conformada por personas físicas y jurídicas, todos ellos con residencia en territorio español y sujetos, en su caso, al Impuesto sobre Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda.
A su vez, la consultante participa en el 82% del capital social de la entidad T y en el 50% del capital social de la entidad B.
La entidad T es una sociedad anónima, residente en territorio español, que se dedica al transporte de grupaje internacional de mercancías. El 18% restante de su capital social lo ostenta la estructura accionarial anteriormente mencionada, integrada por socios personas físicas y jurídicas.
Por su parte, la entidad B es una sociedad limitada, residente en territorio español, dedicada al transporte de mercancías. El 50% restante de su capital social lo ostenta la entidad T.
Tanto la sociedad T como la sociedad B disponen de los medios personales y materiales necesarios para la realización de dichas actividades, por lo que cumplen los requisitos previstos en el artículo 5.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Asimismo, se hace constar que estas tres entidades se encuentran sujetas al Impuesto sobre Sociedades y tributan bajo el régimen de consolidación fiscal.
Siendo este punto de partida, el grupo se está planteando una reestructuración empresarial consistente en la realización de las siguientes operaciones:
1º.) Una aportación no dineraria, por parte de la estructura accionarial mencionada, mediante canje de valores, de las participaciones de la entidad T a la entidad consultante O.
2º.) Tras la referida aportación, una fusión de las tres sociedades del grupo en la entidad T, que absorbería a las entidades O y B, que se disolverían sin liquidación.
Los motivos económicos perseguidos con las operaciones proyectadas serían los siguientes:
- Centralizar la toma de decisiones a través de una política de gestión única mediante la agrupación del voto societario directo en la entidad T.
- Facilitar la planificación sucesoria familiar.
- Dotar al grupo societario de una estructura más racional y lógica mediante la unificación de las sociedades que lo conforman.
- Mejorar la percepción unitaria del grupo empresarial frente a terceros.
- Permitir el ahorro de costes de cumplimiento de las obligaciones fiscales, mercantiles y de servicios de profesionales externos.
- Reunificación de todas las actividades, actualmente separadas en diferentes compañías, buscando una dirección única y criterios únicos, en la estructura resultante.
Cuestión planteada
1. Confirmación de que a las operaciones proyectadas les sería de aplicación el régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2. Confirmación de que, en sede de las personas físicas aportantes, procede la no integración en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la operación de canje de valores de las participaciones de la entidad T a favor de la entidad consultante O.
3. Confirmación de que, tras la operación de fusión, procede la no integración en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la operación de fusión en los socios personas físicas de las sociedades fusionadas.
4. Confirmación de que, tras la operación de fusión, respecto de las participaciones recibidas de la entidad T, los socios personas físicas se subrogarán en la fecha de adquisición y en el valor de adquisición que les correspondería sobre las participaciones previas de la entidad O, cuyo valor fiscal estaba parcialmente subrogado en las participaciones de la entidad T previamente aportadas en virtud de la operación de canje de valores descrita.
5. Confirmación de que, en sede de las personas jurídicas aportantes, procede la no integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la operación de canje de valores de las participaciones de la entidad T a favor de la entidad consultante O.
6. Confirmación de que, tras la operación de fusión, procede la no integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la operación de fusión en los socios personas jurídicas de las sociedades fusionadas.
7. Confirmación de que, tras la operación de fusión, respecto de las participaciones recibidas de la entidad T, los socios personas jurídicas se subrogarán en la fecha de adquisición y en el valor de adquisición que les correspondería sobre las participaciones previas de la entidad O, cuyo valor fiscal estaba parcialmente subrogado en las participaciones de la entidad T previamente aportadas en virtud de la operación de canje de valores descrita.
8. Confirmación de que los dividendos percibidos por los socios personas jurídicas de la entidad T con posterioridad a la operación de fusión podrán aplicar la exención prevista en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
9. Confirmación de que se podría aplicar la exención prevista en el artículo 21.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades respecto de una eventual transmisión, por parte de los socios personas jurídicas, de su participación en la entidad T.
Contestación
1º.) En primer lugar, respecto al proceso de reestructuración descrito en el cuerpo de la consulta, se plantea una primera operación de canje de valores, en virtud de la cual la estructura accionarial formada por personas físicas y jurídicas aportarían sus participaciones en la entidad T a la entidad O, de manera que esta última incrementaría su participación mayoritaria en la entidad T, recibiendo a cambio participaciones en la misma. A continuación, se procedería a una fusión de las entidades T, O y B, donde la entidad T sería la absorbente, produciéndose la disolución sin liquidación de las entidades O y B.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Respecto a la operación de canje de valores descrita, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (sociedad O) adquiera participaciones en el capital social de la entidad T que le permitan adquirir una mayor participación en la misma (pasando del 82% al 100%), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, resultará de aplicación, a la operación planteada, el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, los aportantes, ya sean personas físicas o jurídicas, no integrarán renta alguna en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades, con ocasión de la operación de canje de valores proyectada (Artículos 80.1 de la LIS y 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en adelante, LIRPF). Por su parte, los valores recibidos en contraprestación por cada aportante, tras el canje de valores, se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda, conservando dichos títulos la fecha de adquisición de los entregados (Artículo 80.3 de la LIS).
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes (Artículo 80.2 de la LIS).
A continuación, una vez realizado este canje de valores, se procedería a una fusión de las tres sociedades que integran el grupo fiscal, en virtud de la cual la entidad T absorbería a las entidades O y B, que se disolverían sin liquidación.
En este sentido, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
Dado que, en el supuesto concreto descrito, la absorbente (entidad T) participa en el 50% del capital social de una de las absorbidas (entidad B) y que, por su parte, la otra entidad absorbida (entidad O) participa en el 100% del capital social de la absorbente (entidad T), resulta preciso traer a colación el artículo 82.1 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el caso concreto, se plantea una operación de fusión por absorción de varias sociedades integrantes de un grupo fiscal, siendo la entidad T la absorbente y las entidades O y B las absorbidas.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...).”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a esta segunda operación, las entidades transmitentes (sociedades O y B) no integrarán las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión proyectada (artículo 77 de la LIS). Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente (sociedad T), se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en las entidades transmitentes los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión (artículo 78 de la LIS).
En relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, ésta aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(…)”.
En consecuencia, al igual que en la operación de canje de valores previamente analizada, los socios de la entidad T, ya sean personas físicas o jurídicas, no integrarán renta alguna en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades (Artículos 37.3 de la LIRPF y 81 de la LIS). Por su parte, los valores recibidos en contraprestación tras la fusión se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los títulos de las entidades absorbidas, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda, conservando dichos títulos la fecha de adquisición de los títulos de las entidades absorbidas (Artículo 81 de la LIS).
En relación a la subrogación de la entidad absorbente, en los derechos y obligaciones de las absorbidas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…).
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas”.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
2º.) En cuanto a la posible aplicación de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS con ocasión de una hipotética distribución de dividendos por parte de la entidad T, en favor de sus socios personas jurídicas (integrantes de la estructura accionarial mencionada), así como con ocasión de una hipotética transmisión por parte de tales socios, personas jurídicas, de su participación en la entidad T, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre dicha cuestión, no sólo por referirse a situaciones hipotéticas futuras sino porque tampoco existen datos, en el escrito de consulta, para determinar el porcentaje de participación que cada socio, persona jurídica, ostentaría sobre la sociedad absorbente T.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1, 76-5, 77, 78, 80, 81, 82-1, 84, 89-2