Los dividendos procedentes de sociedades cotizadas españolas percibidos por fondos de inversión armonizados conforme a la Directiva 2009/65/CE están exentos de IRNR según el artículo 14.1.l) TRLIRNR, siempre que no medien establecimiento permanente. No obstante, la exención opera con una garantía de tributación mínima: en ningún caso la carga tributaria resultante podrá ser inferior a la que derivaría de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades a dichas rentas. Además, pese a la exención sustantiva, subsiste la obligación de practicar retención en origen conforme al artículo 31.4.a) TRLIRNR.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva residente en Luxemburgo. Entre las instituciones que gestiona figuran dos fondos de inversión por compartimentos constituidos en dicho país y regulados por la ley luxemburguesa de 20 de diciembre de 2002 relativa a organismos de inversión colectiva.
Dichos fondos, carentes de personalidad jurídica, invierten en valores mobiliarios e instrumentos financieros y cumplen con todos los requisitos establecidos en la Directiva 85/611/CE, de 20 de diciembre, sobre Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios, no estando sujetos a tributación en su país de constitución por las rentas obtenidas.
Tales fondos poseen participaciones en el capital de diversas sociedades cotizadas españolas, de las que han percibido dividendos que han estado sujetos a retención en España
Cuestión planteada
Si a los dividendos procedentes de sociedades cotizadas españolas percibidos por los mencionados fondos de inversión les resulta aplicable la exención regulada en el primer párrafo de la letra l) del apartado 1 del artículo 14 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, y alcance de la aplicación de dicha exención.
Contestación
El artículo 14.1, letra l), párrafo primero, del texto refundido del Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIRNR), establece que estarán exentas las siguientes rentas:
“l) Los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios; no obstante en ningún caso la aplicación de esta exención podrá dar lugar a una tributación inferior a la que hubiera resultado de haberse aplicado a dichas rentas el mismo tipo de gravamen por el que tributan en el Impuesto sobre Sociedades las instituciones de inversión colectiva domiciliadas en territorio español.”
Este texto fue incorporado al TRLIRNR por el apartado dos del artículo cuarto de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, con efectos desde el día 1 de enero de 2010. Dicha letra fue de nuevo modificada por la disposición final quincuagésima séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
De igual forma la citada Ley 2/2010, mediante el apartado cinco de su artículo cuarto, modificó el artículo 31.4.a) del TRLIRNR, relativo a la obligación de retener e ingresar a cuenta, para mantener la obligación de practicar retención en el caso de las referidas rentas exentas. Así, dicho precepto, en sus tres primeros párrafos dispone:
“4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:
a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.
No obstante lo anterior, sí existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta respecto de las rentas a las que se refieren las letras j), k) y l) del apartado 1 del artículo 14.
(...).”
Por su parte, el artículo 31.2 del TRLIRN fija la cuantía de la retención en una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en dicha Ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable; cuantía que conforme a los artículos 24.1 y 25.1.f) del mismo TRLIRNR, y sin perjuicio de lo que se establezca en un convenio de doble imposición aplicable, será el resultado de aplicar el tipo del 19 por ciento sobre el importe íntegro en el caso de dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en fondos propios de una entidad.
Para determinar el alcance de la aplicación de la exención contenida en el texto de la letra l) del artículo 14.1, anteriormente transcrito, debe tenerse en cuenta, por una parte, que en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2010 se señala que las modificaciones que se realizan en el TRLIRNR “tienen por objeto favorecer las libertades de circulación de trabajadores, de prestación de servicios y de movimiento de capitales, de acuerdo con el Derecho Comunitario”.
Y por otra parte, en la justificación de la enmienda por la que se añadió la letra l) al artículo 14.1 del TRLIRNR se señala textualmente que: “se trata de posibilitar que la retención practicada en territorio español sobre los dividendos percibidos por una IIC domiciliada en otro Estado miembro de la Unión europea pueda aplicar una exención parcial y pueda obtener la devolución en similares términos a los que resulta de aplicación a una IIC domiciliada en España.”
Los antecedentes señalados llevan a concluir que la exención prevista en el artículo 14.1.l) del TRLIRNR tiene por finalidad evitar que la tributación efectiva en España por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes de los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos en territorio español sin mediación de establecimiento permanente por las instituciones de inversión colectiva referidas en dicho artículo, exceda de la que resulta aplicable a las instituciones de inversión colectiva españolas en el Impuesto sobre Sociedades por esas mismas rentas.
En consecuencia, la citada exención no puede entenderse en ningún caso como una exclusión, ya sea total o parcial, de gravamen en España por los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos en territorio español, cuya cuantificación dependa de cual sea la tributación que haya soportado la institución por dichas rentas en su país de residencia en comparación con la que tienen las instituciones de inversión colectiva españolas.
Sino que lo que el TRLIRNR viene a establecer mediante la articulación de la práctica de retención inicial sobre el dividendo o participación en beneficios (artículo 34.1.a), segundo párrafo) y la exención del artículo 14.1.l), es una tributación definitiva en España de dichas rentas por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes igual a la que soportan las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, por el Impuesto sobe Sociedades.
Por tanto, la aplicación de la referida exención supondrá la devolución del importe de las retenciones que se hubieran practicado en España sobre los dividendos o participaciones en beneficios obtenidos en territorio español únicamente en lo que exceda de la cuantía que hubiera resultado de haberse aplicado a tales rentas el mismo tipo impositivo por el que tributan en el Impuesto sobre Sociedades las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Ley 35/2003.
Por otra parte, la aplicación de la exención prevista en el primer párrafo del artículo 14.1.l) del TRLIRNR en los términos que quedan anteriormente señalados, solo requiere que se trate de dividendos o participaciones en beneficios obtenidos por instituciones de inversión colectiva no residentes en España que estén reguladas por la Directiva 2009/65/CE y que los mismos se obtengan sin mediación de establecimiento permanente en territorio español, con independencia del régimen fiscal que resulte aplicable a la institución en su país de residencia.
Una vez concretado el alcance de la exención, por lo que se refiere a la acreditación del cumplimiento del requisito de tratarse de una institución de inversión colectiva regulada por la Directiva 2009/65/CE, ha de acudirse a la Orden EHA/3316/2010, de 17 de diciembre, (BOE de 23 de diciembre) por la que se aprueba, entre otros, el modelo de autoliquidación 210, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que debe utilizarse para declarar las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente.
Conforme al artículo 7.1.b) de la citada Orden EHA/3316/2010, cuando se aplique la exención prevista en el artículo 14.1.l) del TRLIRNR, las instituciones de inversión colectiva sometidas a un régimen específico de supervisión o registro administrativo justificarán el derecho a la exención, en lugar de con un certificado de residencia, de la siguiente forma:
“b) En el caso de la exención del artículo 14.1.l), adjuntarán un certificado emitido por la autoridad competente del Estado miembro de origen de la institución en el que se manifieste que dicha institución cumple las condiciones establecidas en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). La autoridad competente será la designada conforme a lo previsto en el artículo 97 de la citada Directiva.”
Por tanto, la condición de ser una institución de inversión colectiva regulada por la Directiva 2009/65/CE, a efectos de la aplicación de la exención del primer párrafo de la letra l) del artículo 14.1 del TRLIRNR, deberá ser acreditada mediante certificado emitido por la autoridad competente que hubiera designado el Estado miembro de origen de la institución para ejercer las atribuciones previstas en la citada Directiva, en el que se manifieste que la institución cumple las condiciones establecidas en la referida Directiva.
En el caso de los fondos de inversión constituidos en Luxemburgo a que se refiere la consulta, en el escrito se indica que cumplen todos los requisitos establecidos en la Directiva 85/611/CE y se adjuntan certificaciones emitidas por el organismo público luxemburgués competente, de marzo y de junio de 2010 respectivamente, en las que se señala que son OICVM III, es decir que son totalmente compatibles con los requerimientos establecidos en la Directiva 85/611/CEE modificada por la Directiva 2001/108/CE.
Al respecto, cabe indicar que la Directiva 2009/65/CE a que se refiere el artículo 14.1.l) del TRLIRNR fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 17 de noviembre de 2009, estableciendo su artículo 118 su entrada en vigor a los veinte días de su publicación, si bien especificándose que determinados preceptos de la misma serán de aplicación a partir de 1 de julio de 2011, fecha en la que, conforme al artículo 116, se prevé que los Estados miembros hayan incorporado y publicado en su derecho interno los cambios normativos incluidos en la citada Directiva. .
Entre los preceptos cuya aplicación se encuentra aplazada a julio de 2011 se menciona el artículo 1, apartado 1, en el que se dispone que “la presente Directiva se aplica a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) establecidos en el territorio de los Estados miembros”.
Por otra parte, la Directiva 2009/65/CE sustituye a la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, la cual, junto con sus modificaciones posteriores, se declara derogada por el artículo 117 de la nueva Directiva con efectos a partir de 1 de julio de 2011.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la Directiva 2009/65/CE no tiene plenos efectos jurídicos hasta 1 de julio de 2011 y que hasta la citada fecha se ha mantenido en vigor la Directiva 85/611/CEE, y partiendo de que la exención prevista en el primer párrafo del artículo 14.1.l) del TRLIRNR tiene efectos desde 1 de enero de 2010, cabe entender que durante el citado período, es decir, desde 1 de enero de 2010 hasta la plena aplicación de la Directiva 2009/65/CE y consiguiente derogación de la Directiva 85/611/CEE el 1 de julio de 2011, la aplicación de la citada exención puede entenderse referida a los dividendos y participaciones en beneficios percibidos durante tal período por las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 85/611/CEE.
Por tanto, en la medida en que los fondos de inversión a que se refiere a la consulta cumplieran todos los requisitos establecidos en la Directiva 85/611/CEE, tal como parece quedar acreditado por las certificaciones emitidas para cada uno de ellos por la autoridad competente de su país de origen, les habrá resultado de aplicación la exención prevista en el primer párrafo del artículo 14.1.l) del TRLIRNR respecto de los dividendos percibidos en territorio español sin mediación de establecimiento permanente durante el período indicado en el párrafo anterior.
En consecuencia, a efectos de hacer efectiva la exención, con el alcance que ya ha quedado indicado anteriormente, en relación con los dividendos percibidos desde 1 de enero de 2010 hasta la plena vigencia de la Directiva 2009/65/CE, la condición de tratarse de instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 85/611/CEE podrá acreditarse mediante la aportación de las mencionadas certificaciones.
No obstante, respecto de los dividendos obtenidos a partir de la fecha en que ha quedado derogada la Directiva 85/611/CEE, será preciso acreditar, para tener derecho a la aplicación de la referida exención del primer párrafo del artículo 14.1.l) del TRLIRNR y, consiguientemente, para hacerla efectiva, que los fondos se encuentran regulados por la Directiva 2009/65/CE, mediante la certificación prevista en la letra b) del artículo 7.1 de la Orden EHA/3316/2010, anteriormente transcrita, en la que expresamente se haga referencia al cumplimiento de las condiciones establecidas en la Directiva 2009/65/CE.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
OM EHA/3316/2010 Art. 7-1-b - RDLG 5/2004 Arts. 14-1-l, 31-2, 31-4-a