La exención del artículo 21 TRLIS se aplica a dividendos y plusvalías derivados de participaciones en entidades no residentes cuando se cumplen los requisitos de participación mínima (5%), imposición fiscal análoga en origen y actividad empresarial (85% ingresos). La exención no se ve limitada por el test del 15% del artículo 21.2.a) cuando el valor de mercado de la entidad intermedia (E) procede esencialmente de su participación en entidades no residentes, porque en tal caso el requisito de actividad empresarial se evalúa en la entidad participada final, no en la intermedia.
Hechos
La entidad consultante (X) es una entidad constituida conforme a la legislación española y con domicilio fiscal en España. Forma parte de un grupo de entidades cuya matriz es no residente y cotiza en bolsa.
El accionista directo de la entidad consultante es una entidad residente en Reino Unido. A su vez, la entidad consultante participa, desde 2013, en una entidad holandesa (H). H adquirió en el ejercicio 2011 el 100% de un grupo de entidades cuya cabecera es una entidad colombiana (C). C posee participaciones directas e indirectas de más del 5% en otras entidades operativas, no residentes, que realizan actividades empresariales fuera del territorio español. No obstante, C también participa en la entidad E (100%), entidad constituida conforme a la legislación española y con domicilio fiscal en España. La participación indirecta que H posee en E puede suponer más del 15% del valor de mercado del activo total de H.
E se ha acogido al régimen de Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE). En cumplimiento de su objeto social, E adquirió en el 2008 participaciones directas de más de un 5% en tres entidades residentes respectivamente, en Ecuador, Perú y Venezuela (OpCos). Todas ellas son entidades operativas que realizan actividades empresariales fuera del territorio español, y que están sujetas a un impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades. En el ejercicio 2010, E transmitió sus participaciones en la entidad participada residente en Ecuador, por lo que actualmente sólo participa en las entidades residentes en Perú y Venezuela (en adelante las Participadas).
Desde su constitución, la entidad E ha obtenido rentas en forma de dividendos y ganancias de capital provenientes de las Participadas, rentas que han quedado exentas por aplicación del artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Adicionalmente, en el ejercicio 2011, E registró ingresos derivados de la colocación temporal en depósito con una entidad bancaria española de la tesorería obtenida con ocasión de la transmisión de sus participaciones en la entidad residente en Ecuador. Estos fondos se mantuvieron en depósito por un plazo aproximado de tres meses, el tiempo que medió desde la venta de las participaciones hasta la distribución de dichos fondos por parte de E, a su accionista no residente. El importe de los ingresos financieros obtenidos por E en el ejercicio 2011 fue inmaterial y no alcanzó ni el 1% de los ingresos totales de dicho subgrupo (si la agregación se hiciera a nivel de la sociedad C, los intereses bancarios obtenidos por E se verían aún más diluidos). En el ejercicio 2011, los ingresos consolidados del subgrupo formado por C y sus participadas, que correspondieron con rentas empresariales de las referidas en los apartados 1º y 2º del artículo 21.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, representaron más del 85% de los ingresos totales de dicho subgrupo.
Más del 85% de los ingresos de las Participadas, en cada uno de los años en los que E participa en ellas, provienen de actividades empresariales realizadas en el extranjero, en los términos previstos en los apartados 1º y 2º del artículo 21.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Del mismo modo, las OpCos han obtenido ingresos procedentes de la realización de actividades empresariales en el extranjero, en los términos previstos en los apartados 1º y 2º del artículo 21.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que suponen más del 85% del total de sus ingresos, en todos y cada uno de los ejercicios en los que las OpCos han estado participadas por la entidad C.
Cuestión planteada
Si resulta de aplicación la exención prevista en el artículo 21.1 y 21.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a los dividendos y ganancias de capital, respectivamente, obtenidos por la consultante y derivados de su participación en H, aun cuando dichas rentas puedan provenir, a través de E, de dividendos e incrementos de valor atribuibles a las Participadas.
Si dicha exención no se ve limitada por lo previsto en el artículo 21.2.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aun cuando el valor de mercado de E pudiera ser superior al 15% del valor de mercado de los activos totales de H, en la medida en que el valor de mercado de E se deriva asimismo de su participación en las entidades no residentes mencionadas.
Contestación
El artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece los requisitos y condiciones que deben reunir los dividendos o plusvalías de entidades no residentes en territorio español para estar exentos en el Impuesto sobre Sociedades:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por ciento de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1.º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades, o de la transmisión de los valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1.ª Comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.ª Servicios, cuando sean utilizados en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
3.ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
4.ª Aseguradoras y reaseguradoras, cuando los riesgos asegurados se encuentren en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que aquéllas se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.º Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en los demás párrafos de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que los requisitos previstos en los párrafos b) o c) no se cumplieran en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
• Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
• Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se hayan cumplido conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención prevista en el párrafo anterior se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley. No obstante, a los efectos de lo establecido en el párrafo a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios en que no se hayan cumplido los requisitos establecidos en los párrafos b) o c) del apartado anterior, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta Ley, se aplicará la exención en las condiciones establecidas en el párrafo d) de este apartado.
No se aplicará la exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la entidad no residente posea, directa o indirectamente, participaciones en entidades residentes en territorio español o activos situados en dicho territorio y la suma del valor de mercado de unas y otros supere el 15 por ciento del valor de mercado de sus activos totales.
En este supuesto, la exención se limitará a aquella parte de la renta obtenida que se corresponda con el incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, respecto de la tenencia en ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior. Asimismo, por la parte de la renta que se corresponda, en su caso, con ejercicios en que no se hayan cumplido los requisitos establecidos en los párrafos b) o c) del apartado anterior, a los efectos de lo establecido en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 31 de esta Ley, se tendrá en cuenta exclusivamente el importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por la parte de la renta que se corresponda con la tenencia en aquellos ejercicios.
(…)”
Por tanto, la aplicación de la exención exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Primero: Porcentaje de participación, directa o indirecta, de al menos el 5%, que se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o se mantenga posteriormente hasta cumplir dicho plazo, o al día en que se produzca la transmisión.
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, parece desprenderse que la sociedad X posee un porcentaje de participación directa en la sociedad H del 100% y un porcentaje de participación indirecta en todas las filiales, de segundo o ulterior nivel, superior al 5%. A estos efectos se parte de la presunción de que todos los porcentajes de participación mencionados se mantienen durante más de un año.
Segundo: Entidad participada gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en el que se haya obtenido los beneficios que se reparten, o en los ejercicios de tenencia de la participación.
De acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 del TRLIS, se considerará cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En la actualidad, se encuentra en vigor el Convenio entre España y el Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Madrid el 16 de junio de 1971, que contiene cláusula de intercambio de información. En la medida en que le sea de aplicación a la sociedad H, se entenderá cumplido este segundo requisito.
A efectos del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 21.1.c).2.º del TRLIS, es necesario que las filiales de segundo o ulterior nivel cumplan, entre otros, el requisito exigido en el artículo 21.1.b) del TRLIS.
La entidad H participa directamente en la entidad C, residente en Colombia, que a su vez participa directamente en entidades operativas e indirectamente, a través de la sociedad E, en entidades residentes en Perú, Venezuela y Ecuador, aunque esta última se transmitió en 2010. En la medida en que a todas ellas les sea de aplicación el convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información firmado por España con sus países de residencia (como es el caso de Colombia, Ecuador y Venezuela), o les sea de aplicación un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, se entenderá cumplido este requisito. En los datos de la consulta se afirma que la entidad operativa residente en Perú está sujeta a un impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades, pero nada se indica en relación a las sociedades operativas directamente participadas por C. A efectos de responder a esta consulta se parte de la presunción de que las entidades operativas directamente participadas por C están sometidas a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español.
Tercero: Los beneficios que se reparten o en los que se participa han de proceder de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Por último, la letra c) del apartado 1 del artículo 21, exige que los beneficios de la entidad participada (H) procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Este requisito se entenderá cumplido siempre que las rentas empresariales a las que se refieren los párrafos 1º y 2º del artículo 21.1.c) del TRLIS representen al menos el 85% de los ingresos totales obtenidos en el ejercicio por H, tomando en consideración, a tales efectos, los ingresos obtenidos por la sociedad H así como todos los ingresos obtenidos por la sociedad C en la que participa, en proporción al porcentaje de participación poseído, excluyendo de los mismos, en su caso, aquellos ingresos que pudieran proceder de dividendos efectivamente distribuidos por C a H, por cuanto, de tenerse en cuenta estos últimos, se produciría una duplicación en el cómputo de los mismos.
A su vez, este requisito deberá cumplirse por C, así como por las sociedades operativas en las que C participa directamente, y por el subgrupo encabezado por E, en los términos mencionados con anterioridad.
A estos efectos, los ingresos obtenidos por E, por la colocación temporal de la tesorería obtenida por la venta de su participación (superior al 5%) en la entidad residente en Ecuador, en la medida en que, de manera inequívoca, dichos ingresos corresponden a la mencionada entidad operativa, a la que le fuera de aplicación el convenio de doble imposición firmado por el Reino de España y Ecuador, en Quito, el 20 de mayo de 1991 y que sus ingresos procedieran en más de un 85% de actividades empresariales en los términos del 21.1.c) del TRLIS, los ingresos financieros obtenidos por el depósito de dicha tesorería tendrán la consideración de ingresos procedentes de actividades económicas.
Adicionalmente, puesto que la participación indirecta que H posee en E, ETVE con residencia en territorio español, cabe plantearse si procede de aplicación la regla especial prevista en la letra a) del apartado 2 del citado artículo 21 del TRLIS.
En este supuesto, aun cuando la entidad E sea residente en territorio español, deberá analizarse si esta posee participaciones en entidades residentes en territorio español o activos situados en dicho territorio y, en ese caso, si la suma del valor de mercado de unas y otros supere el 15% del valor de mercado de sus activos totales. De producirse dicha circunstancia, la exención, en relación con los períodos impositivos en que se cumpla lo dispuesto en el citado artículo, se limitará a aquella parte de la renta obtenida con ocasión de la transmisión de la participación en la sociedad H que se corresponda con el incremento neto de los beneficios no distribuidos, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del artículo 21.1 del TRLIS. A los efectos de computar el patrimonio de la entidad situado en territorio español, no deberán computarse las participaciones en entidades no residentes en territorio español, sino sólo las participaciones en entidades residentes en el mismo, de manera que si las primeras representan más del 15% del valor de mercado de los activos totales de la entidad, no procederá la aplicación de la regla establecida en el artículo 21.2.a) del TRLIS, puesto que el valor de mercado de E se deriva de su participación en entidades no residentes que cumplen los requisitos establecidos en dicho artículo 21.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 21