La operación de fusión por absorción de M por A cumple requisitos formales para acogerse al régimen especial del capítulo VIII TRLIS si se ejecuta conforme a la Ley 3/2009 y satisface el artículo 83.1 TRLIS, siendo indiferente el origen de los valores atribuidos (ampliación de capital o acciones propias). No obstante, la aplicabilidad depende del cumplimiento del artículo 96.2 TRLIS: los motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización de actividades) deben ser reales y no meramente accesorios respecto a objetivos de fraude o evasión fiscal. Respecto a V, los valores recibidos en canje por cancelación de participaciones de M se valoran por el coste de adquisición de éstas en V y califican como homogéneos a efectos fiscales si reúnen los requisitos del régimen especial.
Hechos
Una sociedad V es la cabecera de un grupo de sociedades dedicado al diseño, confección y comercialización de prendas de vestir y calzado, en el que participa mediante la tenencia directa del 99% del capital social de una sociedad holding de segundo nivel, la sociedad M, que a su vez participa en el 100% de otra sociedad A. Por otro lado, la sociedad M ostenta el 100% de una sociedad suiza I.
La sociedad V tiene como principales funciones ser la compañía holding tenedora y encargada de la gestión de participaciones en sociedades filiales. Desde 1 de enero de 2013 tributa por el Impuesto sobre Sociedades bajo el régimen especial de consolidación fiscal como sociedad dominante, siendo el período impositivo coincidente con el año natural.
La sociedad M es en la actualidad una sociedad holding cuya principal actividad es la tenencia y gestión de la participación que ostenta en las sociedades A e I. Con carácter previo, desde su constitución en 2006, la sociedad M ejercía la función de vehículo inversor en el que confluían los dos socios indirectos de la sociedad A, esto es, la sociedad V y el anterior socio. Dicha función se combinaba con la actividad de tenencia y administración de las sociedades A e I, así como con diversas funciones relacionadas con la actividad del grupo. Además, en el momento de su constitución, se consideró que a través de esta sociedad M se canalizara la expansión internacional del grupo, aunque finalmente dicha expansión se ha realizado a través de la sociedad A. Tras la adquisición del 30% de la sociedad M por parte de la sociedad V, la sociedad M, al pasar a estar participada al 99% por la sociedad V, ha dejado de cumplir la función de vehículo de inversión en el actual organigrama del grupo. Asimismo, la sociedad M ha cesado en el desarrollo de sus principales actividades, que han sido asumidas por otras sociedades del grupo.
La sociedad A desarrolla las funciones propias de una sociedad matriz de grupo en cuestiones operativas y de negocio, englobando un sinfín de funciones. Entre sus actividades se encuentran las relativas al centro de diseño donde se elaboran las colecciones de prendas de vestir y calzado que comercializa todo el grupo; constituye la central de compras; realiza las funciones de control y gestión de calidad; y a través suyo se explotan diversas franquicias y espacios cedidos en grandes almacenes en los que comercializan las prendas de vestir bajo la marca X.
La sociedad suiza I es actualmente la titular jurídica de la marca X, y explota diversos establecimientos en Suiza en los que se comercializan las prendas de vestir bajo la marca referida.
Como una primera fase del proceso de reorganización que está siendo implementado por el grupo, en 2012, la sociedad V, como ya se ha reseñado, compró el 30% de la sociedad M al antiguo socio, aumentando su porcentaje de participación hasta el 99% tras esta adquisición. Este 30% corresponde a una serie de participaciones distintas de la anterior, que otorgan diferentes derechos económicos, lo cual implica, entre otras cuestiones, que a efectos contables ambos paquetes de participaciones no puedan considerarse homogéneos y deban ser tratados de forma diferenciada.
Como continuación de la reorganización empresarial del grupo, se pretende acometer la fusión de las sociedades M y A. La operación se efectuaría a través de una fusión inversa mediante la que la sociedad A absorbería a la sociedad M, transmitiendo en bloque la sociedad M a la sociedad A, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio social, el cual se compone eminentemente por las participaciones de las sociedades A e I. A su vez, la sociedad M transmitiría a la sociedad A sus propias participaciones, quien a su vez las entregaría a los antiguos socios de la sociedad M a cambio de las participaciones que ostentaban en esta última. Las participaciones de la sociedad A otorgan los mismos derechos económicos y políticos y, por tanto, a efectos contables se consideran valores homogéneos.
Mercantilmente, al ser la sociedad M absorbida titular directa de todas las participaciones de la sociedad A absorbente, la operación de fusión no requerirá el aumento de capital social de la absorbente, de conformidad con los artículos 49 y 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Desde su fundación, el grupo se ha caracterizado por ser una empresa dinámica y en constante evolución, adaptándose en cada momento a las necesidades del mercado y coyuntura económica.
Los planes de crecimiento del negocio son muy ambiciosos, aspecto que ha conducido a la dirección del grupo a buscar nuevas fuentes de recursos que permitan continuar con tal proceso de expansión, lo cual pasaría por efectuar una eventual futura salida a bolsa o bien propiciar la entrada de un nuevo socio inversor.
La referida entrada de recursos se efectuaría por medio de la participación directa en el capital de la sociedad A, dado que esta sociedad es el principal núcleo operativo del grupo.
Por tal razón, la dirección del grupo considera necesario adecuar su estructura societaria, tratando de racionalizarla a efectos de favorecer la llegada del potencial inversor.
Asimismo, como consecuencia de la adquisición por parte de la sociedad V del 30% de la sociedad M, esta última ha dejado de cumplir la función de vehículo inversor en el que confluían los dos socios del grupo. Ello, unido a que en la sociedad A se concentran recursos y medios suficientes para el desarrollo de las diversas funciones que se venían desempeñando desde la sociedad M, ha conducido a concluir que no existe necesidad empresarial para mantener tal sociedad en un nivel de organigrama superior a la sociedad A.
Por ello, con la absorción de la sociedad M se conseguiría simplificar y racionalizar la estructura societaria, a los efectos de favorecer la entrada de un potencial inversor a nivel de la sociedad A, al tiempo que se evitan duplicidades y se logra así un ahorro de costes asociado a las menores cargas administrativas y de cumplimiento de obligaciones que se derivan de la actual existencia de la sociedad M.
Adicionalmente, por medio de la opción planteada se conseguiría que la propiedad total de la marca, esto es, la titularidad del 100% de las acciones de la sociedad suiza I, se hallase dentro del conglomerado empresarial encabezado por la sociedad A, ello es debido a que en términos empresariales resulta un requisito esencial que el grupo sea el propietario íntegro de la marca, dado que este activo supone el factor diferencial respecto a los competidores y en la industria de la moda en la que opera la sociedad A supone un componente fundamental de valor del negocio. Lo contrario, es decir, el hecho de que la titularidad jurídica de la marca no fuera poseída por el grupo redundaría indudablemente en que los inversores no manifestarían interés alguno por suscribir la inversión.
Por lo tanto, con la fusión de ambas sociedades se conseguiría la estructura societaria adecuada para la entrada de un nuevo inversor o para una eventual salida a bolsa, de manera que se pudiera dar acceso al capital social de la sociedad A, toda vez que esta sociedad sería también la titular (indirecta) del 100% de la marca X.
Adicionalmente, con la operación descrita, y siendo la sociedad A la sociedad absorbente, se permitiría en una sola operación la consecución de los objetivos de negocio pretendidos por el grupo manteniendo la existencia de esta entidad.
Esta es una cuestión fundamental dado que es la entidad que tiene una mayor dimensión y volumen de facturación así como las mayores relaciones comerciales y una mayor visibilidad y posicionamiento en el mercado. En este sentido, la disolución sin liquidación de la sociedad A comportaría unos costes burocráticos y administrativos considerables derivados principalmente de la subrogación de todas las relaciones contractuales.
Finalmente, con la operación de fusión no se pondría de manifiesto diferencia de fusión alguna ni fondo de comercio que pudiera ser objeto de aprovechamiento fiscal, no habría traspaso de bases imponibles negativas, así como tampoco de cualquier otro tipo de créditos fiscales.
Adicionalmente, la operación se efectuaría entre entidades integrantes del mismo grupo de consolidación fiscal.
Por otro lado, la dirección del grupo se está planteando la posibilidad de segregar algunas de las actividades llevadas a cabo en la actualidad por la sociedad A, como serían la actividad de logística, diseño e innovación, etc. en diferentes sociedades filiales. La finalidad de ello sería la de racionalizar y reestructurar sus actividades, logrando una gestión diferenciada e independiente de cada una de ellas que permita una mayor especialización. No obstante, la realización de estas operaciones no constituye objeto de las cuestiones planteadas en la presente consulta.
Cuestión planteada
1. Validez de los motivos económicos expuestos a efectos de aplicar el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en la operación de fusión por la que la sociedad A absorberá a la sociedad M.
2. Si los valores de la sociedad A que la sociedad V recibirá a cambio de la cancelación de las participaciones de la sociedad M, se deberán valorar fiscalmente por el coste que mantenían estos últimos en la sociedad V y si tendrán la consideración de homogéneos a los efectos fiscales.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con la operación proyectada se conseguiría simplificar y racionalizar la estructura societaria, a los efectos de favorecer la entrada de un potencial inversor a nivel de la sociedad A, al tiempo que se evitan duplicidades y se logra así un ahorro de costes asociado a las menores cargas administrativas y de cumplimiento de obligaciones que se derivan de la actual existencia de la sociedad M. Adicionalmente, se conseguiría que la propiedad total de la marca, esto es, la titularidad del 100% de las acciones de la sociedad suiza I, se hallase dentro del conglomerado empresarial encabezado por la sociedad A, debido a que en términos empresariales resulta un requisito esencial que el grupo sea el propietario íntegro de la marca, dado que este activo supone el factor diferencial respecto a los competidores y en la industria de la moda en la que opera la sociedad A supone un componente fundamental de valor del negocio. Asimismo, se permitiría en una sola operación la consecución de los objetivos de negocio pretendidos por el grupo manteniendo la existencia de la sociedad A, cuestión fundamental dado que es la entidad que tiene una mayor dimensión y volumen de facturación así como las mayores relaciones comerciales y una mayor visibilidad y posicionamiento en el mercado. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La aplicación del régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, supone tener en cuenta lo establecido en el artículo 88.2 del TRLIS:
“2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
En el escrito de consulta se manifiesta que la sociedad V compró el 30% de la sociedad M al antiguo socio, aumentando su porcentaje de participación hasta el 99% tras esta adquisición, correspondiendo este 30% a una serie de participaciones distintas de la anterior, que otorgan diferentes derechos económicos, lo cual implica, entre otras cuestiones, que a efectos contables ambos paquetes de participaciones no puedan considerarse homogéneos y deban ser tratados de forma diferenciada.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 88.2 del TRLIS transcrito, las participaciones recibidas como consecuencia de la operación de fusión realizada conservarán a efectos fiscales la misma valoración y fecha de adquisición que tenían las participaciones aportadas. En caso de que existan diversas fechas de adquisición, se distribuirán las antigüedades proporcionalmente. Asimismo los valores recibidos tendrán la consideración de homogéneos desde el punto de vista fiscal.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 88, 89 y 96