La operación de adquisición de participaciones mayoritarias mediante atribución de valores propios descrita se califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, siendo susceptible de acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII (neutralidad fiscal en la ganancia patrimonial generada) siempre que concurran: residencia fiscal del socio en UE o España con valores recibidos representativos de entidad residente en España, y residencia de la adquirente en España o ámbito Directiva 90/434/CEE. Respecto a consolidación fiscal, la subrogación automática en la posición del grupo anterior no opera ipso facto; requiere cumplimiento de requisitos de permanencia de la mayoría de derechos de voto y continuidad de actividades, siendo los efectos inmediatos condicionados a la debida comunicación y formalización ante la Administración.
Hechos
La persona física J es titular del 100% del capital social de la entidad mercantil consultante, sociedad que tiene por actividad principal, la limpieza, inspección, reparación y rehabilitación de todo tipo de canalizaciones y limpieza de edificios públicos, así como la prestación de servicios de higienización, desratización y limpieza sanitaria.
A su vez dicha sociedad es la titular del 100% del capital social de las sociedades filiales N y H, con idéntico objeto social.
La sociedad H en la actualidad posee como principal activo una finca en régimen de arrendamiento financiero.
Estas sociedades actualmente forman Grupo y están tributando en el régimen de consolidación fiscal por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, siendo la entidad consultante la sociedad dominante del citado grupo.
Se pretende tener separado el patrimonio inmobiliario del resto de patrimonio dedicado a la actividad principal desarrollada por la entidad consultante, mediante la constitución de una nueva sociedad que tenga por actividad, la de sociedad holding a la que se aportaría, mediante un canje de valores, la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad consultante por parte de la persona física J, de manera que la Sociedad Holding pasaría a ostentar la totalidad del capital y de los derechos de voto de la sociedad objeto cuyas participaciones han sido aportadas.
Simultáneamente o con anterioridad dicha sociedad holding adquiriría el 100% de la sociedad H, mediante una operación de compraventa.
De esta forma, la nueva sociedad Holding, poseería el 100% del capital social de la consultante (y ésta a su vez mantendría el 100% del capital social de su sociedad filial N) que englobaría la actividad desarrollada hasta la fecha por el grupo de sociedades, y asimismo la nueva sociedad holding poseería el 100% del capital social de la entidad H (en virtud de la compraventa de sus participaciones), sociedad en la que se canalizarían en un futuro las operaciones e inversiones inmobiliarias que se desean iniciar.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar las actividades del Grupo de Sociedades mediante el desarrollo de actividades distintas por parte de las sociedades filiales de la compañía holding.
-Conseguir una unificación de gestión de grupo, mejora de gestión y obtención de una estructura societaria que facilite la diversificación de actividades económicas, así como la disminución del riesgo mercantil derivado de las distintas actividades económicas.
-Separar en entidades distintas el patrimonio inmobiliario del resto de actividades desarrolladas por el grupo
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Cuáles serían los efectos en la tributación consolidada al crearse un nuevo Grupo de consolidación, y si el nuevo Grupo formado se subroga automáticamente en la misma posición del grupo anterior a efectos de consolidación fiscal, con efectos inmediatos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (sociedad holding) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realizaría con el propósito de racionalizar las actividades del Grupo de Sociedades mediante el desarrollo de actividades distintas por parte de las sociedades filiales de la compañía holding, unificar la gestión del Grupo, mejorar la gestión y obtención de una estructura societaria que facilite la diversificación de las actividades económicas así como la disminución del riesgo mercantil y separar en entidades distintas el patrimonio inmobiliario del resto de actividades desarrolladas por el grupo. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. Con anterioridad o simultáneamente, la entidad de nueva creación adquirirá las participaciones (100%) de la sociedad H. Dicha operación de compra-venta no es objeto de la presente consulta.
En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VII del Título VII del TRLIS, cabe realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, el artículo 67 del TRLIS establece que:
“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.
2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
(...).
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 % del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos el 70% del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
(...).
3. Se entenderá por sociedad dependiente aquélla sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
(...).
5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter.”
En el caso descrito en el escrito de consulta, con motivo de la operación de canje de valores planteada y la operación de compra-venta descrita, la nueva sociedad holding pasará a participar en el 100% del capital social de la sociedad consultante y de la sociedad H. No obstante, dado que dichas operaciones se llevarían a cabo a lo largo del ejercicio 2013, produciéndose en dicho período sus efectos, no se cumplirá el requisito de que tales participaciones deben poseerse desde el primer día del período impositivo en que sea de aplicación el régimen de consolidación fiscal ni el requisito de que dichas participaciones deben mantenerse durante todo el período impositivo. En consecuencia, en el ejercicio 2013, ejercicio a lo largo del cual las operaciones de canje y compra-venta producen efectos mercantiles, no se entenderá, a efectos de lo dispuesto en el artículo 67 del TRLIS, que la sociedad consultante sea dependiente de otra sociedad residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. No obstante, en el período impositivo siguiente (2014), dado que la nueva entidad holding cumpliría los requisitos de dominante, el grupo fiscal cuya sociedad dominante es la consultante se extinguirá con los efectos previstos en el artículo 81 del TRLIS. El nuevo grupo, cuya sociedad dominante será la entidad holding de nueva creación, podrá tributar en régimen de consolidación fiscal siempre que las sociedades que se integran en dicho grupo opten por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer período impositivo en el que el nuevo grupo tribute en dicho régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
En relación con los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal, el artículo 81 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. En el supuesto de que existieran, en el período impositivo en que se produzca la pérdida del régimen de consolidación fiscal o la extinción del grupo fiscal, eliminaciones pendientes de incorporación, bases imponibles negativas del grupo fiscal o deducciones en la cuota pendientes de compensación, se procederá de la forma siguiente:
a) Las eliminaciones pendientes de incorporación se integrarán en la base imponible del grupo fiscal correspondiente al último período impositivo en el que sea aplicable el régimen de consolidación fiscal.
Lo anterior no se aplicará cuando la entidad dominante adquiera la condición de sociedad dependiente de otro grupo fiscal que estuviese tributando en régimen de consolidación fiscal o sea absorbida por alguna sociedad de ese otro grupo en un proceso de fusión acogida al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley, al cual se integran todas sus sociedades dependientes en ambos casos. Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible de ese otro grupo fiscal en los términos establecidos en el artículo 73 de esta Ley.
b) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación.
La compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual de tributación en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en el artículo 25.1 de esta Ley, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquéllos en los que se determinaron bases imponibles negativas del grupo fiscal.
c) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación pendiente de las deducciones de la cuota del grupo fiscal, en la proporción en que hayan contribuido a su formación.
La compensación se practicará en las cuotas íntegras que se determinen en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en esta Ley para la deducción pendiente, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquellos en los que se determinaron los importes a deducir.
2. Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen, asumirán el derecho a la deducción de los pagos fraccionados que hubiese realizado el grupo fiscal, en la proporción en que hubiesen contribuido a ellos.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación cuando alguna o algunas de las sociedades que integran el grupo fiscal dejen de pertenecer a este.”
Con arreglo a lo anterior, dado que la sociedad consultante en el ejercicio siguiente a aquel en que produzca efectos el canje de valores y la operación de compra-venta de participaciones ostentará la condición de sociedad dependiente de la sociedad de nueva creación, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 81.1.a) del TRLIS, transcrito supra, por lo que las eliminaciones pendientes de incorporar deberán integrarse en la base imponible del grupo formado por la sociedad consultante y sus dependientes en el periodo impositivo correspondiente al ejercicio 2013, al no cumplirse ninguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo de la citada letra a).
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 67, 81, 83.5, 87 y 96.2