Las operaciones de canje de valores descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (operaciones de reorganización), siempre que concurran de manera cumulativa: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro UE o en tercer país cuyos valores sean representativos del capital de entidad española; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE; (iii) la adquisición otorgue a la entidad mayoría de derechos de voto o incremente participación ya mayoritaria; y (iv) la compensación en dinero no exceda del 10% del valor nominal. El cumplimiento de estas condiciones comporta la no integración de las plusvalías en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Hechos
Un grupo familiar participa íntegramente en el capital de las entidades A y B.
A tiene como actividad principal el diseño, fabricación, venta, instalación y servicios de mantenimiento y repuestos de maquinaria específica para la construcción de obra pública. Asimismo, participa en el capital de las siguientes entidades:
- 95% del capital de C, dedicada a la comercialización, promoción, montaje, instalación, puesta en marcha, operación y explotación de instalaciones de producción de energía.
- 80,24% del capital de D, dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles de naturaleza urbana.
- 33,33% del capital de D, dedicada a la actividad agrícola.
Por su parte, B se dedica a la construcción de máquinas y equipos para minería y construcción, y participa en las siguientes entidades:
- 85% del capital de F, dedicada a la fabricación, venta, instalación y servicios de mantenimiento y repuestos de maquinaria específica para la construcción de máquinas y equipos para la minería y la construcción, contratación y venta en España o en el extranjero de toda clase de trabajos metalúrgicos bajo plano, realización de trabajos metalúrgicos por administración y explotación de patentes y marcas propias.
- 85% del capital de G, dedicada al diseño, fabricación, montaje, servicio técnico y comercialización de automatismos eléctricos, electrónicos y componentes mecánicos, así como de maquinaria y utillaje dedicado a la fabricación de maquinaria específica para la producción de prefabricados de hormigón.
- 5% del capital de H.
Aunque A y B tienen similares objetos sociales, B es la que ejerce efectivamente la actividad, ya que la mayor parte del activo de A está constituido por inmuebles, de manera que se pretende realizar una reestructuración por la que la consultante abandone definitivamente el ejercicio de la actividad que realiza, asignándole la propiedad de todas las participadas y la gestión de las mismas como sociedad holding del grupo resultante.
Para ello, se realizarán las siguientes operaciones:
- Canje de valores por el que B adquirirá el 15% restante del capital de F. Asimismo, se adquirirá el 15% restante del capital de G por parte de B, concentrando el 100% de ambas entidades.
- Canje de valores, por el que los socios personas físicas aportarán a A el 19,76% restante del capital de D, adquiriendo A el 100% del capital de ésta.
- Canje de valores, por el que los socios personas físicas aportarán a A el 66,66% restante del capital de E, que estará participada al 100% por aquélla.
- Canje de valores por el que A adquirirá el 100% del capital de B
- Fusión por la que A absorberá a la entidad D (de la que posee el 100% de su capital)
Así, se pretende reforzar y consolidar cada actividad, racionalizando el desarrollo de las mismas, mejorando la organización y la rentabilidad, concentrar en la entidad A las actividades de gestión y servicios propios de la sociedad holding, facilitando el relevo generacional o sucesión empresarial dentro del grupo familiar de los actuales accionistas mediante la firma del correspondiente protocolo familiar, separar la gestión de los distintos negocios y lograr una mayor especialización de las actividades, con técnicas y metodologías diferentes, políticas comerciales, de vendedores y de fijación de precios, simplificar la gestión administrativa, optimizar los flujos de tesorería, optar por el régimen de grupos de entidades en el Impuesto sobre el Valor Añadido, simplificar la estructura financiera centralizando toda la financiación externa a través de la holding, aumentando, así, la capacidad de negociación del grupo frente a las entidades financieras, mejorar la competitividad del grupo en el mercado, optimizar el empleo de los recursos materiales y humanos, preservar el patrimonio inmobiliario de la sociedad del riesgo empresarial e independizar las decisiones de inversión en otras entidades.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Tratamiento de estas operaciones a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Contestación
Impuesto sobre Sociedades
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores planteadas en el escrito de consulta estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que, en todas ellas, la entidad adquirente adquiera una participación en otra entidad que permite obtener o incrementar sus derechos de voto de la misma y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la operación de fusión, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de entidades íntegramente participada por otra de forma directa o indirecta, participando en la fusión aquellas entidades a través de las cuales se ostenta la participación indirecta.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de varias sociedades íntegramente participadas por otra, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de reforzar y consolidar cada actividad, racionalizando el desarrollo de las mismas, mejorando la organización y la rentabilidad, concentrar en la entidad A las actividades de gestión y servicios propios de la sociedad holding, facilitando el relevo generacional o sucesión empresarial dentro del grupo familiar de los actuales accionistas mediante la firma del correspondiente protocolo familiar, separar la gestión de los distintos negocios y lograr una mayor especialización de las actividades, con técnicas y metodologías diferentes, políticas comerciales, de vendedores y de fijación de precios, simplificar la gestión administrativa, optimizar los flujos de tesorería, optar por el régimen de grupos de entidades en el Impuesto sobre el Valor Añadido, simplificar la estructura financiera centralizando toda la financiación externa a través de la holding, aumentando, así, la capacidad de negociación del grupo frente a las entidades financieras, mejorar la competitividad del grupo en el mercado, optimizar el empleo de los recursos materiales y humanos, preservar el patrimonio inmobiliario de la sociedad del riesgo empresarial e independizar las decisiones de inversión en otras entidades. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre el Valor Añadido
El artículo 20, apartado uno, número 18º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) establece en sus letras k) y m) la exención de las siguientes operaciones:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el deposito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
l) La transmisión de los valores a que se re-fiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su em-i--sión o amorti-zación, con las mismas excepciones.
m) La mediación en las operaciones exentas descritas en las letras ante-riores de este número y en las operaciones de igual na-turaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empre-sariales o profesionales.”.
El canje de acciones tiene la consideración de operación relativa a las mismas, sin que puedan ser calificadas como servicios de depósito o gestión.
Del texto de la consulta parece inferirse que las acciones sobre las cuales se procede al canje no se incluyen dentro de las citadas en las letras a’) y b`) del precepto anterior, por lo que hay que concluir que, en este caso, las operaciones de canje sobre las acciones objeto de consulta son operaciones exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la nueva redacción dada por al Ley 4/2008, de 23 diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, establece la no sujeción al Impuesto de:
“1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
(…)”.
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias”.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la nueva redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En el escrito de consulta no hay información disponible sobre si se ha producido algún tipo de transmisión de elementos patrimoniales constitutivos de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios por lo que no puede hacerse un pronunciamiento al respecto.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Por lo que se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
La consultante califica las operaciones descritas como canje de valores y como fusión impropia, y manifiesta su intención de acogerse al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. Parece que las operaciones que se pretenden realizar encajan, respectivamente, en los conceptos de canje de valores y de fusión. Por tanto, tales operaciones tendrán la consideración de operaciones de reestructuración –en este caso, por el concepto de canje de valores y de fusión–, por lo que estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
Por último, cabe advertir que conforme a la descripción de las operaciones objeto de consulta, podría resultar aplicable el hecho imponible regulado en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, si bien este Centro Directivo no se pronuncia al respecto sobre su aplicación a las referidas operaciones, ya que en el escrito de consulta no se aportan datos suficientes que permitan efectuar un análisis adecuado y determinar la posible concurrencia de los requisitos exigidos en el apartado 2 de dicho precepto para que una transmisión de valores quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 5