La sustitución de la sociedad emisora holandesa por la matriz española cotizada como deudor principal, manteniendo invariables las restantes condiciones de la emisión (tipo de interés, vencimiento, ISIN, mercado de cotización), constituye una novación modificativa del título de crédito y no una extinción y emisión de nuevos valores. La permanencia del código ISIN, la identidad sustancial de las condiciones económicas y la ausencia de cambios en la estructura del instrumento permiten calificar la operación como modificación del sujeto pasivo originario sin ruptura de la cadena de obligaciones, lo que determina la continuidad del título a efectos fiscales.
Hechos
La entidad aseguradora consultante es en la actualidad la única titular de unas obligaciones emitidas en 2001 y con vencimiento en 2031 por una sociedad holandesa instrumental participada en su totalidad por una sociedad cotizada española, siendo esta última garante de las citadas obligaciones.
Es intención de la entidad cotizada española matriz proceder a extinguir su filial holandesa cuya única emisión viva son las citadas obligaciones.
Para poder realizar dicha extinción, previamente la entidad cotizada española asumirá la condición de deudor principal de las obligaciones mediante una acuerdo privado a celebrar con la sociedad emisora holandesa y con la entidad consultante como titular de los valores, sin que dicho acuerdo suponga ningún cambio en las condiciones de la citada emisión ni en los códigos identificativos de las obligaciones.
Cuestión planteada
Si la sustitución de la sociedad emisora de las obligaciones, como deudor, por la sociedad cotizada matriz, que es garante de dichos valores, permaneciendo invariables el resto de las condiciones de la emisión, tendría, a efectos de posibles implicaciones fiscales para la consultante, la consecuencia de entender producida la cancelados dichos valores y sustituidos por otros nuevos o bien si cabe considerar producida únicamente una novación meramente modificativa en los citados valores.
Contestación
De acuerdo con lo expuesto en el escrito de consulta, en el año 2001, una sociedad constituida en Holanda perteneciente a un Grupo de sociedades encabezado por una sociedad residente en España y cotizada en la bolsa de valores española, realizó una emisión de obligaciones a un determinado tipo de interés y con vencimiento en 2031, señalándose que según los términos y condiciones de la emisión, tales obligaciones cuentan con la garantía de la citada sociedad cotizada española. Asimismo se indica en el escrito que la sociedad emisora holandesa es una sociedad filial al cien por cien de la sociedad cotizada española.
Siguiendo con lo señalado en dicho escrito, la mencionada emisión se realizó con arreglo a la normativa inglesa, estando los valores representados mediante un único título físico (el “Bono Global”) depositado en un depositario común, y listados en el mercado londinense, y en la actualidad el titular de dichas obligaciones es la sociedad aseguradora consultante.
Con el fin de liquidar posteriormente la sociedad filial holandesa, la sociedad cotizada española plantea realizar un acuerdo privado con dicha sociedad filial emisora y con la entidad consultante como tenedora de las obligaciones, mediante el cual la sociedad cotizada española asumirá la posición de deudor principal en la citada emisión, sustituyendo a la filial emisora holandesa que queda liberada de cumplir las obligaciones relativas a los citados valores, de forma que en dicho acuerdo:
1.º La consultante, como titular de los valores, otorgará su consentimiento para la sustitución de la entidad emisora por la entidad cotizada garante como deudor principal, liberando a la entidad emisora de sus obligaciones derivadas de la emisión de los valores.
2.º La entidad emisora cederá todas sus obligaciones derivadas de la emisión de los valores a la entidad cotizada garante.
3.º La entidad cotizada garante asumirá en su nueva condición de deudor principal todas las obligaciones de la entidad emisora bajo las condiciones de la emisión de los valores.
Según se indica en el escrito de consulta, dicho acuerdo no afectará a ningún otro aspecto o condiciones fundamentales de los valores, que seguirán sin cambios, sin que, según se manifiesta, se requiera realizar de cara a las cámaras de liquidación internacionales en las que se encuentran depositados los valores y a través de las cuales se efectúan los pagos de intereses, ningún cambio en el código ISIN identificativo de los valores, que seguirá siendo el actual, sin perjuicio de que deba notificarse al agente de pagos el cambio de deudor principal.
En relación con la cuestión planteada, esto es, las consecuencias jurídicas de dicha modificación, cabe señalar lo siguiente:
El artículo 1.156 del Código Civil incluye a la novación entre los modos de extinción de las obligaciones, que según la doctrina jurídica consiste en la extinción de una obligación por medio de la creación de otra obligación nueva destinada a reemplazarla. No obstante, la novación puede configurarse también como un medio de modificación de las obligaciones (novación impropia o modificativa). A estos efectos, el artículo 1.203 del Código Civil establece:
“La obligaciones pueden modificarse:
1.º Variando su objeto o sus condiciones principales.
2.º Sustituyendo la persona del deudor.
3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.”
Por otra parte, el artículo 1204 del citado cuerpo legal establece: “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.”
Y en su artículo 1.205 dispone: “La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.”
La distinción entre novación modificativa y extintiva exige atender, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, tanto a la voluntad de las partes como a la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación.
Si bien “tradicionalmente… se ha venido considerando que el cambio del sujeto pasivo de la obligación comporta una extinción de la primera en la que figuraba un determinado deudor, en base a la doctrina romana de la imposibilidad de transmitir la deuda” (Sentencia del Tribunal Supremo 4686/2009, de 15/07/2009), sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a admitir la transmisibilidad de las obligaciones en el aspecto pasivo, con excepción de las contraídas “intuitu personae”. Así, en su sentencia de 10 de febrero de 1950 (946/1950) señala: “como ya hizo notar la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1947, el texto de los artículos 1.203 y 1.207 del Código Civil, autoriza a afirmar que este Cuerpo legal admite, al lado de la novación extintiva, debiendo advertirse igualmente que no existe en dicho Código disposición que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y la creación de otra nueva, siendo de advertir ahora, como complemento de la indicada doctrina, que tampoco aparece en el repetido Código precepto que prohíba la llamada asunción de deuda, o sea el contrato por el cual un tercero, con asentimiento del acreedor, toma a su cargo una obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo; y partiendo de las consideraciones que acaban de exponerse, claramente aparece que no puede prevalecer el motivo segundo del recurso, en el cual se sostiene que por virtud de la escritura de 28 de agosto de 1929 se extinguió la obligación dimanada de los aludidos documentos y sustituida por otra distinta”.
Por otra parte, en su sentencia de 10 de junio de 2003 (3998/2003), el Tribunal Supremo expone la siguiente doctrina:
“a) El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más, debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1.203 del Código Civil, salvo que -como previene el artículo 1.204- otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles. De la conjunta interpretación de los mencionados preceptos se desprende que ha de verse reducido notablemente el alcance que pudiera parecer correspondería a esta institución a la vista de la rúbrica del Capítulo IV del Título Primero del Libro IV del Código Civil y de la afirmación, aparentemente general, del artículo 1.156, que lo encabeza (Sentencias de 19 de Abril de 2002 y de 24 de Octubre de 2000).
b) El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca (Sentencias de 26 de Julio de 1997 y 1 de Diciembre de 1989).
c) Para que la asunción de deuda determine la extinción de la obligación primitiva se exige haya concurrido la anuencia o ratificación expresa del acreedor, la cual nunca puede entenderse prestada en forma tácita o presuntiva pues aquel no puede ver cambiada la persona de su deudor sin haber manifestado categóricamente su consentimiento (Sentencias de 25 de Enero de 1999 y 26 de Abril de 1993, entre otras).
d) No existe en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma, máxime si lo que sucede es la incorporación de un deudor más, que se compromete al pago sin liberar a los deudores primitivos (Sentencia de 9 de Noviembre de 1998).”
En el caso planteado, el acuerdo a concluir entre la entidad aseguradora consultante, tenedora de la emisión, la entidad filial emisora y la entidad matriz garante de la emisión, tiene como único objeto sustituir a la entidad emisora como deudora principal en las obligaciones derivadas de los valores por otra entidad, la entidad cotizada matriz, que ya participa en el aspecto pasivo de la emisión como deudora contingente, en virtud de su condición de garante de los valores, sin que dicho acuerdo afecte a ninguna otra condición o características de los valores emitidos.
A la vista de los criterios jurisprudenciales expuestos, dado que dicho acuerdo contaría con la expresa aceptación del cambio de deudor por la entidad consultante acreedora y que no supone para esta ninguna modificación de su posición respecto a la responsabilidad patrimonial de la nueva entidad deudora de los valores, que no se ve alterada por dicha sustitución, por cuanto esta última ya respondía ante la entidad consultante en su condición de garante de los mismos, cabe considerar que dicho acuerdo de cambio de deudor constituye en el presente caso una novación meramente modificativa de los valores emitidos en 2001, los cuales se consideran subsistentes a todos los efectos, sin que proceda entender que el mencionado acuerdo suponga la extinción de los valores originarios y su sustitución por otros nuevos valores.
De acuerdo con lo anterior, en el supuesto objeto de consulta, el cambio de la entidad deudora respecto de la emisión de obligaciones pertenecientes a la consultante, al tratarse de una novación meramente modificativa, sin que se produzca ninguna otra variación en las características y condiciones de dichos valores, no originará ningún efecto en el Impuesto sobre Sociedades de la consultante.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Código Civil arts. 1203-2º, 1205