La asunción de penalizaciones por resolución anticipada de contratos de telecomunicaciones, cuando es asumida directamente por el empresario intermediario como herramienta comercial dirigida al cliente final, no constituye prestación de servicios sujeta a IVA. La operación carece del vínculo directo exigido por el TJUE: el empresario no proporciona al cliente una ventaja económica concreta que determine un acto de consumo identificable, sino que simplemente asume una obligación contingente del cliente con terceros, sin que mediar contraprestación específica por esa cobertura. La sujeción quedaría limitada exclusivamente a la prestación de servicios de captación de clientes que realiza en su actividad empresarial ordinaria.
Hechos
La entidad consultante es un distribuidor oficial de una empresa de telecomunicaciones que para captar a nuevos clientes a la operadora realiza campañas comerciales por las que ofrece a los potenciales clientes de la empresa de comunicaciones la asunción del importe correspondiente a la penalización que pudieran tener por el hecho de la resolución anticipada de su contrato con el operador.
Cuestión planteada
Si la asunción de dicha penalización es una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), están sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, incluso las efectuadas en favor de los socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El artículo 5, apartado dos, de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.
Del escrito de consulta resulta que el consultante es un empresario o profesional dedicado a la captación de clientes para operadores de telecomunicaciones, por lo tanto sus operaciones, en principio, estarán estar sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
2.- Del escrito de consulta resulta que el consultante como herramienta comercial pretende ofrecer a sus potenciales clientes la asunción de la penalización que pudieran tener por el hecho de resolución anticipada del contrato con el operador de telecomunicaciones.
La cuestión a analizar es si dicha asunción constituye una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Respecto a la posible existencia o no de una entrega de bienes o de una prestación de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en el supuesto en que se produce el pago por un tercero, resultan de interés los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 29 de febrero de 1996, Asunto C-215/94, sentencia Mohr y de 18 de diciembre de 1997, Asunto C-384/95, sentencia Landboden, dictadas en relación con la sujeción al Impuesto de indemnizaciones satisfechas por la Autoridad Pública en virtud del interés general.
El Tribunal de Justicia declaró que el Impuesto sobre el Valor Añadido es un impuesto general sobre el consumo de bienes y servicios y que, la sujeción de una operación al mismo precisa la existencia de un acto de consumo en el sentido del sistema comunitario del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por tanto, no son operaciones sujetas aquellas que no otorgan una ventaja concreta al destinatario que determine un acto de consumo.
Finalmente, el contenido de las sentencias anteriormente citadas debe ponerse en relación con el criterio del vínculo directo fijado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de marzo de 1994, Asunto C-16/93, sentencia Tolsma en la que se establece que “una prestación de servicios sólo se realiza «a título oneroso» en el sentido del número 1 del artículo 2 de la Sexta Directiva y, por tanto, sólo es imponible si existe entre quien efectúa la prestación y su destinatario una relación jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas y la retribución percibida por quien efectúa la prestación constituye el contravalor efectivo del servicio prestado al destinatario.”.
3.- En virtud de todo lo expuesto, en la medida en que de la información contenida en el escrito de consulta no parece derivarse, en las condiciones señaladas, la existencia de un acto de consumo por parte de la entidad consultante que asume el pago de un importe derivado del incumplimiento de un contrato celebrado entre una empresa de telecomunicaciones y su cliente, sin que, a estos efectos, exista una relación contractual de la que se derive que dicho pago supone la contraprestación de una entrega de bienes o de una prestación de servicios efectuada por la entidad de telecomunicaciones o el propio cliente a favor de la consultante, cabe concluir la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de dicha operación al no constituir la cuantía pagada por la consultante contraprestación de operación alguna sujeta a dicho impuesto.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 4 y 5