Las fusiones impropias e inversas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumplan los requisitos mercantiles de fusión conforme a la Ley 3/2009 (art. 22 ss. y art. 49). La calificación fiscal depende de la conformidad con la tipología mercantil, no de la denominación de la operación. Aplicable la neutralidad tributaria del art. 83.1 (transmisión en bloque de patrimonio con disolución sin liquidación) y del art. 89.4 (no integración de rentas en sede de transmitente cuando participa en capital de adquirente), condicionado a que no concurra alguno de los supuestos de exclusión del art. 96.2.
Hechos
La entidad consultante A es una entidad española dedicada a la fabricación, compraventa, importación, exportación, transformación, manipulación y transporte de toda clase de envases metálicos, así como de hojalata, tin free steel, chapa y aluminio. Su actividad se desarrolla por la consultante y sus participadas en España, Francia, Holanda, Hungría, Marruecos y Estados Unidos.
La totalidad de las acciones de A pertenecen a la entidad B, participada en un 99,7% por la entidad C. El resto de acciones de B lo posee la propia entidad consultante. A su vez, la totalidad de las acciones de C han sido adquiridas por la entidad D, íntegramente participada por la entidad E.
Como resultado de la adquisición por parte de D de las acciones de C, ha adquirido indirectamente el control de la consultante y sus participadas. D es una entidad de reciente constitución que ha iniciado en 2011 la prestación de servicios de gestión y administración a sus sociedades participadas. Tanto B como C son entidades holding.
A, B y C vienen tributando en régimen de consolidación fiscal. Las tres entidades han cambiado recientemente el cierre de su ejercicio social y se incorporarán al grupo de consolidación fiscal del que forman parte D y E, con efectos 1 de julio de 2011.
En la adquisición de C por parte de D, las entidades bancarias que financiaron la adquisición exigieron la fusión de las entidades A, B, C y D, con el objeto de asegurar la liquidez necesaria para el pago de las obligaciones contraídas, concentrando la financiación en una entidad operativa, de tal manera que se optimice la estructura financiera.
Por ello, se pretende acometer la fusión de las cuatro entidades, ya sea impropia o inversa, con el objeto de simplificar la estructura societaria actual, ahorrar costes innecesarios, fundamentalmente de índole administrativa, eliminar los inconvenientes de la necesidad de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas para hacer frente a las deudas, y cumplir las exigencias bancarias.
Cabe señalar que la diferencia de fusión que surgiría en el supuesto de que la entidad absorbente fuera la entidad D no tendría ningún efecto fiscal dada la no tributación en España ni en la Unión Europea del antiguo accionista transmitente de las participaciones ni de la posibilidad de acreditar la imposición en transmisiones anteriores. Asimismo, B y C tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar de escasa relevancia, si bien las mismas serían compensadas de forma anticipada como consecuencia de la consolidación de los resultados de las entidades absorbidas en sede de la absorbente, igual que ocurre con los saldos de IVA a compensar.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión impropia o inversa señalada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 considera fusión la operación por la cual:
“a) una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(….)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, incluyendo los efectos de una fusión inversa. Igualmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada, sea impropia o inversa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que esta operación se realiza con el objeto de simplificar la estructura societaria actual, ahorrar costes innecesarios, fundamentalmente de índole administrativa, eliminar los inconvenientes de la necesidad de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas para hacer frente a las deudas, y cumplir las exigencias bancarias. Teniendo en cuenta la ausencia de ventajas fiscales en la operación señalada, en los términos señalados en el escrito de consulta se considera la operación indicada como económicamente válida a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1