La subrogación hipotecaria con aval o fianza tributaría en dos modalidades diferenciadas: (i) cuando se formaliza en la misma escritura pública, ambas operaciones (transmisión onerosa de la posición del acreedor y constitución de fianza) configuran actos separados comprendidos en un único documento, exigiéndose el derecho sobre cada una conforme al art. 4 ITPAJD; (ii) cuando el aval se documenta en póliza notarial separada sin inscripción registral, la constitución de fianza queda sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados de forma autónoma. En ambos casos, la ausencia de actividad empresarial del adquirente excluye la aplicación de la exención del art. 7.5 ITPAJD ligada al IVA.
Hechos
El consultante, persona física, pretende adquirir una vivienda subrogándose en el préstamo hipotecario que tiene el vendedor y actual propietario. La entidad bancaria le solicita que una tercera persona, con cierta solvencia, le avale o afiance la operación de subrogación.
Cuestión planteada
Por qué modalidad del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados debe tributar la operación de subrogación con aval o fianza en los siguientes casos:
- El aval o afianzamiento se formaliza en la misma escritura pública de subrogación del préstamo hipotecario.
- El aval o afianzamiento se formaliza en documento distinto a la escritura pública de subrogación del préstamo hipotecario, mediante póliza de afianzamiento, con intervención de fedatario público, sin presentarse al Registro de la Propiedad para su inscripción, porque tal circunstancia no la requiere la entidad bancaria.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
En primer lugar, cabe indicar que este Centro Directivo ha interpretado la manifestación del consultante de que el adquirente es una persona física, en el sentido de que es una persona física, particular, que no realiza actividades empresariales ni profesionales –circunstancia que no especifica en su escrito–, y, por tanto, no es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En cuanto a la consulta formulada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), en relación con lo previsto en el artículo 7 del mismo texto legal. El primero de ellos establece que “A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa”. Por su parte, el artículo 7 dispone en sus apartados 1, y 5 lo siguiente:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.
5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido”.
En cuanto a las fianzas constituidas en garantía de préstamos, el artículo 15.1 de la misma disposición determina que “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo ". en desarrollo de este precepto, el artículo 25.1 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio de 1995) señala que “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía”.
De acuerdo con los preceptos anteriores, cabe afirmar que en la operación objeto de consulta se han producido dos convenciones que constituyen sendos hechos imponibles del ITPAJD: Por una parte, la adquisición de la vivienda por un particular a otro particular; por otra, la constitución de una fianza en garantía del pago de la parte del préstamo hipotecario utilizado para la compra de dicha vivienda que queda pendiente de pago en el momento de la subrogación. Ambas convenciones están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD. A este respecto, cabe destacar que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 15.1 del TRLITPAJD, ya que la fianza se constituirá con posterioridad al préstamo hipotecario cuyo pago va a garantizar y la constitución de aquélla no estaba prevista en la constitución de éste.
Por el contrario, la subrogación del prestatario del préstamo hipotecario no constituye hecho imponible del impuesto (salvo el correspondiente a la cuota fija de actos jurídicos documentados, documentos notariales), ni de transmisiones patrimoniales onerosas (ni se transmite bien ni derecho alguno, sino deuda, ni se constituye nuevo préstamo), ni de la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales (no produce una inscripción distinta de la que origina la propia transmisión del inmueble).
CONCLUSIONES:
Primera: La adquisición de una vivienda por el consultante a otro particular está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de transmisión onerosa de un bien inmueble.
Segunda: La constitución de una fianza por un particular en garantía del pago de un préstamo hipotecario que se constituyó con anterioridad sin que en dicha constitución se previera la constitución de la fianza también está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y ello, con independencia del documento en el que se formalice la fianza.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RITPAJD RD 828/1995 art. 25-1, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 4, 7-1 Y 5 Y 15-1