La operación de aportación de participaciones por H (residente en Francia) a B no califica como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS —requisito necesario para acceder al régimen del cap. VIII—, porque B no adquiere mayoría de derechos de voto ni aumenta participación existente en A; en consecuencia, B no queda automáticamente excluida de compensar bases negativas por esta vía, pero la DGT descarta la aplicación de la exención de plusvalía del canje y remite al régimen general del art. 25.2 TRLIS para determinar si concurren restricciones a la compensación (imputación de rentas de entidades transparentes, cambios de actividad, o cláusulas anti-abuso).
Hechos
La entidad consultante A es una entidad española participada al 100% por una entidad holding H de nacionalidad francesa. Igualmente, H posee participaciones en el 100% del capital de la entidad B, también española, y que es dominante de un grupo de consolidación fiscal en España.
A acumula importantes bases imponibles negativas. Hace años dejó de ejercer la actividad empresarial que constituía su objeto principal, limitando sus actividades a la financiación de las distintas entidades del grupo mediante un sistema de gestión centralizada de tesorería. Recientemente, ha adquirido una entidad D dedicada a la transmisión de energía eléctrica.
En la actualidad H pretende concentrar toda la actividad productiva en España a través de un mismo grupo de consolidación. Por ello, se pretende aportar la totalidad de las acciones de A a B mediante una operación de canje de valores.
Cuestión planteada
Si la entidad B puede seguir compensando las bases imponibles negativas que tiene pendientes con su actividad empresarial, o está sometida a alguna restricción prevista en el artículo 25.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada, la aportación de la totalidad de las participaciones de las sociedades A y B a una sociedad holding de nueva creación, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la entidad H residente en Francia aporta a la entidad B la totalidad de las participaciones que posee en A cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta no se indican los motivos para realizar la operación, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse respecto del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, la entidad A se incorpora a un grupo de consolidación fiscal, lo que significa que el grupo fiscal podrá aplicar las bases imponibles negativas pendientes de compensación que posee, con el límite de su propia base imponible individual, en los términos establecidos en el artículo 74.2 del TRLIS.
Por último, respecto a la aplicación de la limitación establecida en el artículo 25.2 del TRLIS, el mismo establece que:
“Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 15 años inmediatos y sucesivos.”
No obstante, dicho precepto establece en su apartado 2 determinadas restricciones a la compensación de las bases imponibles negativas en los siguientes términos:
“La base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación adquirida y su valor de adquisición, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar de los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
c) La entidad no hubiera realizado explotaciones económicas dentro de los seis meses anteriores a la adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital social”.
Procede analizar la aplicación de las restricciones analizadas a la adquisición a través de una operación de canje de valores, de las acciones de A por parte de la entidad B.
En este caso, se cumple el requisito previsto en el artículo 25.2.a) del TRLIS, puesto que la adquisición de la participación mayoritaria por parte de B se ha producido con posterioridad a la conclusión de los períodos impositivos a los que corresponden las bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Del mismo modo, teniendo en cuenta que el nuevo accionista (sociedad B), no tenía participación alguna en el capital de la entidad con carácter previo a la mencionada toma de participación, se cumpliría el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 25.2 del TRLIS y ello con independencia de que las sociedades A y B formen parte de un grupo de sociedades que tributa en régimen de consolidación fiscal.
Asimismo, dado que siguiendo los hechos manifestados en el escrito de consulta, la sociedad A no realizó explotaciones económicas durante los seis meses anteriores a la adquisición de la participación mayoritaria por parte de B, se cumpliría el tercer requisito exigido en el artículo 25.2 del TRLIS.
En definitiva, dado que en el supuesto de que la sociedad B adquiriera el 100% del capital social de la sociedad A, se cumplirían todos los requisitos establecidos en el artículo 25.2 del TRLIS, ello determinaría la aplicación de la restricción en la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de aplicación, de manera que la base imponible negativa susceptible de compensación se reduciría en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación adquirida y su valor de adquisición.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5