La operación de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa se acoge al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos formales establecidos en los artículos 235 y 250 del TRLSA (aplicables también a SRL por remisión del artículo 94 de la Ley 2/1995) y no concurra fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS. La condición esencial es que la participación accionarial sea directa y del 100%, tanto en el ámbito mercantil como fiscal.
Hechos
La entidad consultante A se dedica a la adquisición, producción y explotación de toda clase de registros y/o grabaciones sonoras y derechos que recaigan sobre las mismas, así como la fabricación y venta de toda clase de portadores.
En el año 2006 suscribió un contrato de compraventa del 100% de las participaciones en la entidad B, cuya actividad es la compraventa, importación, producción, distribución y alquiler de todo tipo de compact-dics, discos, cassettes, videos y en general cualquier tipo de soportes discográficos, fonográficos y visuales, la contratación y representación de artistas y grupos musicales, la organización de eventos musicales y artísticos, así como la inversión, diseño, asesoramiento y control de campañas publicitarias.
Se pretende proceder a la fusión de ambas entidades, de manera que la consultante absorba a la entidad B, con la finalidad de incrementar las ventas de la primera a través de la adquisición del negocio de B. Por otra parte, A cuenta con una cartera de artistas fundamentalmente internacionales, que no han conseguido penetración en el mercado nacional, cosa que sí ha conseguido B. Sin embargo, B no cuenta con estructura internacional, mientras que A pertenece a un grupo internacional con filiales en numerosos países, circunstancia que va a permitir el desarrollo internacional de los artistas nacionales y una mayor distribución. Además, B no puede efectuar en la actualidad campañas de catálogo a escala que resulten atractivas, sinembargo, a través de la fusión los discos de B formarán parte del catálogo de A, cuyas referencias son muy superiores. Por último, la integración de ambas entidades permitirá alcanzar una mayor cuota de mercado y una mayor exposición internacional, generará un significativo ahorro de costes fundamentalmente en la red de ventas y en los departamentos de administración y permitirá la integración de equipos productivos, de tal manera que A se aproveche del know-how que B tiene.
En definitiva, la complementariedad que existe entre ambas entidades va a permitir con su integración sumar la capacidad de promoción y distribución internacional de A con el catálogo de artistas nacionales de B, manteniendo el actual equipo creativo de ésta, lo que conllevará el aprovechamiento de los recursos de las dos entidades de manera única y coordinada, que redundará en una optimización de los costes y una presencia más competitiva de la entidad resultante en el mercado con la consiguiente generación de beneficios para las compañías, los artistas y consumidores al mismo tiempo.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada, esto es, cuando es titular de forma directa de la totalidad de su capital social.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad limitada se regirá por las reglas de las sociedades anónimas, en la medida en que les sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con lo indicado en el escrito de consulta, la complementariedad que existe entre ambas entidades va a permitir con su integración sumar la capacidad de promoción y distribución internacional de A con el catálogo de artistas nacionales de B, manteniendo el actual equipo creativo de ésta, lo que conllevará el aprovechamiento de los recursos de las dos entidades de manera única y coordinada, que redundará en una optimización de los costes y una presencia más competitiva de la entidad resultante en el mercado con la consiguiente generación de beneficios para las compañías, los artistas y consumidores al mismo tiempo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 96-2