La tributación conjunta en IRPF requiere convivencia efectiva con los hijos. En supuestos de separación/divorcio sin vínculo matrimonial, solo quien ostenta la guarda y custodia tiene derecho a incluir a los hijos en la unidad familiar para declaración conjunta; en caso de custodia compartida, cualquiera de los progenitores puede optar por tributación conjunta, pero no ambos simultáneamente sobre los mismos hijos. En el caso consultado, atribuida la custodia íntegra a la consultante por auto judicial, solo ella puede presentar declaración conjunta con los dos hijos menores.
Hechos
De acuerdo con auto judicial de medidas previas de divorcio de fecha 28 de septiembre de 2017, se acuerda la separación provisional de la consultante y su marido, y se le atribuye a ella con carácter provisional, la custodia de los dos hijos en común del matrimonio. El juicio definitivo de divorcio contencioso está previsto que se celebre en 2019.
Cuestión planteada
Si puede presentar declaración conjunta de IRPF con sus dos hijos.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
En el presente caso, dado que según auto judicial de medidas previas de divorcio de fecha 28 de septiembre de 2017 se atribuye a la consultante la guarda y custodia de los dos hijos en común, sólo ella puede optar por la tributación conjunta, al ser ésta la que convive con dichos hijos.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82