La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión que implica la toma de decisiones de compra, venta o intercambio de títulos valores constituye operación relativa a títulos valores exenta conforme al artículo 20.1.18.k) de la Ley 37/1992, pues genera modificaciones jurídicas y financieras en los derechos de las partes sobre los valores, superando la mera prestación técnica o administrativa. Quedan expresamente excluidas de la exención las actividades de difusión de información sobre emisiones y los servicios de asesoramiento en prácticas comerciales y análisis de mercado de suscriptores o adquirentes.
Hechos
La consultante es una sociedad española filial al 100 por cien de una sociedad inglesa.
1. La consultante ha suscrito un contrato de prestación de servicios con su matriz, adquiriendo y vendiendo en nombre y por cuenta de la matriz toda clase de instrumentos financieros en Mercados Internacionales. La consultante realiza las inversiones que estima conveniente con los fondos de la matriz, actuando a su libre discreción y con total independencia, sin precisar de la previa aceptación de su matriz inglesa. Las operaciones realizadas por la consultante crean, modifican o extinguen los derechos y obligaciones de la matriz sobre los valores adquiridos.
2. La consultante ha contratado determinadas licencias de uso de software para la ejecución de órdenes en determinados mercados financieros desarrollados por una entidad americana especializada.
Cuestión planteada
Tratamiento a efectos del Impuesto de las operaciones citadas.
Contestación
1.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, número 18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del estado del 29) estarán exentas, entre otras, las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.”
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado una definición sobre lo que ha de entenderse por “operaciones relativas a títulos valores”. Aclara el Tribunal, en su sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Asunto C-235/00), que “el comercio de títulos valores incluye actos que cambian la situación jurídica y financiera de las partes, comparables a los que existen en el caso de una transferencia o un pago. Por consiguiente, una mera prestación material, técnica o administrativa que no implique modificaciones jurídicas ni financieras no parece incluida en la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 5 de la Directiva”. Concluye el Tribunal diciendo que “la expresión ‘operaciones financieras relativas a títulos valores’ se refiere a operaciones que pueden crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre títulos valores”.
En el escrito de la consulta se plantea la exención de la prestación de servicios de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión compuestas por efectivo, valores negociables y otros instrumentos financieros que el cliente (sociedad radicada en el Reino Unido) ponga a disposición del gestor (entidad consultante), así como sus rendimientos. Por tanto, habrá que determinar si esta gestión discrecional e individualizada de valores negociables es el tipo de gestión mencionado en el artículo 20.Uno.18.k) de la Ley del Impuesto, no exenta, o si, por el contrario, implica la realización de operaciones relativas a títulos valores en el sentido expresado por el Tribunal de Justicia.
Se consideran servicios de gestión de valores, no exentos, los de difusión de información sobre valores emitidos o comercializados para una entidad y los servicios de asesoramiento a dicha entidad en prácticas comerciales y análisis de mercado de potenciales suscriptores o adquirentes de los referidos valores. También en los servicios de administración y gestión de la cartera de valores y asesoramiento y planificación financiera en ampliaciones de capital, emisiones y amortizaciones.
Según se describe en el escrito de consulta, la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión va más allá de la mera información sobre los valores y del asesoramiento en operaciones relativas a dichos valores. Esta gestión discrecional otorga al gestor las más amplias facultades, pudiendo, en nombre y por cuenta del cliente, entre otras operaciones, comprar, suscribir, enajenar, prestar, acudir a las amortizaciones, ejercitar los derechos económicos, realizar los cobros pertinentes, conversión y canje de valores y, en general, de activos financieros sobre los que recaiga la gestión.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de julio de 1998, establece una definición del contrato de gestión discrecional, diferenciándolo del contrato de gestión asesorada. En el fundamento de derecho número cuatro de la citada sentencia se señala:
“El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio, al permitir a las sociedades de valores «gestionar carteras de valores de terceros», carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión «asesorada» de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión «discrecional» de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera”.
De todo lo anterior se deduce que los servicios de gestión discrecional de valores objeto de consulta suponen la realización de operaciones relativas a títulos valores en las que se puede crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre dichos títulos valores, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, estos servicios de gestión discrecional de valores estarán exentos por aplicación del artículo 20, apartado uno, número 18, letra k) de la Ley 37/1992, siempre que se encuentren sujetos en el territorio español de aplicación del impuesto, lo que se examinará en el punto 4 siguiente de la presente contestación.
Sin embargo, los servicios de gestión asesorada de cartera de valores se consideran no exentos, en la medida en que suponen tanto difusión de información sobre valores emitidos o comercializados como asesoramiento en prácticas comerciales y análisis de mercado de potenciales suscriptores o adquirentes de dichos valores.
El hecho de que la cartera de inversión que se gestiona discrecional e individualmente incluya, además de valores, efectivo y otros instrumentos financieros no supone ningún obstáculo para aplicar la mencionada exención. La concepción que establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la realización de operaciones relativas a títulos valores se extiende a otros instrumentos financieros siempre y cuando se cumpla la condición de que se puede crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre los mismos. Lo mismo sucede con los contratos de gestión asesorada de carteras de valores, donde el ámbito de la no exención también se extiende a otros instrumentos financieros en el marco del referido contrato.
Los servicios de mera gestión, administración y asesoramiento que pueda prestar la entidad consultante en el marco de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, se entiende que van integrados dentro del propio contrato como servicios necesarios para la prestación del principal, la gestión discrecional. Por ello, dichos servicios no desvirtúan la naturaleza del contrato que supone la prestación de un servicio que tiene el carácter de operación financiera y que se encuentra exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3.- Por lo que se refiere a los servicios de gestión discrecional prestados a la propia consultante (subcontratación de la gestión discrecional de cartera) por otros profesionales independientes, se trata de un supuesto de externalización de funciones, en particular las relativas a la gestión de la cartera.
Por tanto, lo primero que hay que determinar es la naturaleza de estos servicios, es decir, si se trata de meros servicios de apoyo o si, por el contrario, se puede calificar como un servicio financiero de gestión discrecional de cartera.
Sobre la externalización de funciones se ha pronunciado el Tribunal de Justicia, en sentencia de 5 de junio de 1997, Sparekassernes Datacenter (SDC) Asunto C-2/95.
En el caso de autos SDC era un centro informático que proporcionaba a sus miembros y a otros clientes conectados a su red (bancos), entre otras, prestaciones relativas a operaciones de transferencias. Además, SDC ofrecía servicios relativos a las tareas administrativas de sus miembros.
En el apartado 38 de la sentencia se declara que la exención no está subordinada al requisito de que las operaciones sean efectuadas por cierto tipo de entidad, cierto tipo de persona jurídica o, total o parcialmente, de determinada manera, electrónica o manual.
Aclara el Tribunal que las operaciones imponibles implican, en el marco del sistema del IVA, la existencia de una relación jurídica entre quien realiza la prestación y su beneficiario durante la cual se intercambian obligaciones recíprocas que constituyen el contravalor efectivo del servicio prestado al beneficiario y en el asunto principal, la mayoría de los servicios prestados por SDC no implicaban ninguna relación jurídica entre este organismo y el beneficiario final de aquéllos, es decir, el cliente de un banco miembro de SDC. Ante esta situación, los vínculos jurídicos se establecían, por una parte, entre el banco y su cliente y, por otra, entre el banco y SDC.
El litigio principal se refería a los servicios que SDC efectuaba para sus propios clientes, es decir, los bancos, y a cambio de los cuales éstos pagaban una retribución. Por consiguiente, habida cuenta de esta relación, los servicios que SDC prestaba a los clientes de los bancos sólo tenían importancia como elementos descriptivos y componentes de los servicios prestados por dicho organismo a los bancos.
El órgano jurisdiccional remitente deseaba saber si procedía conceder la exención del IVA en los casos en que una persona sólo efectuase una parte de una prestación o sólo efectuase algunas de las operaciones necesarias para proporcionar una prestación financiera global exenta.
El Tribunal respondió a esta cuestión de la siguiente manera:
“62 A este respecto, el Skatteministeriet alega que, de hecho, los servicios prestados por SDC están compuestos por diversos elementos de naturaleza administrativa o técnica que se facturan individualmente. No se fija por adelantado el precio de la transferencia, la transmisión de fondos o la totalidad de los servicios. Por consiguiente, los servicios prestados por SDC son diferentes de los contemplados por el número 3 de la letra d) de la parte B del artículo 13 de la Directiva.
63 SDC alega, por su parte, que, para tener derecho a la exención, no es necesario que las prestaciones realizadas tengan un carácter completo, sino que basta con que la prestación de que se trate sea un elemento de una prestación financiera en la que participen diferentes operadores y que, en su conjunto, constituya una prestación financiera completa.
64 Ante esta divergencia, procede señalar que el texto del número 3 de la letra d) de la parte B del artículo 13 de la Sexta Directiva no excluye, en principio, la posibilidad de que la operación de transferencia se descomponga en diversos servicios diferentes, los cuales constituyen entonces «operaciones relativas a las transferencias», en el sentido de dicha disposición, y que se facturan especificando los elementos de estos servicios. La facturación es irrelevante para aplicar la exención objeto de examen, siempre que los actos necesarios para efectuar la operación exenta puedan identificarse en relación con los demás servicios.
65 Ahora bien, puesto que el número 3 de la letra d) de la parte B del artículo 13 de la Sexta Directiva debe interpretarse estrictamente, el mero hecho de que un elemento sea indispensable para realizar una operación exenta no permite deducir que el servicio correspondiente a tal elemento disfrute de la exención. Por consiguiente, no puede seguirse la interpretación propuesta por SDC.
66 Para calificarse de operaciones exentas según los números 3 y 5 de la letra d) de la parte B del artículo 13, los servicios prestados por un centro informático deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio descrito en las citadas disposiciones. En el caso de «una operación relativa a transferencias», los servicios prestados deben tener por efecto transmitir fondos e implicar modificaciones jurídicas y financieras. Procede distinguir el servicio exento a efectos de la Directiva de una mera prestación material o técnica como es el hecho de poner a disposición del banco un sistema informático. Para ello, el Juez nacional deberá examinar especialmente la extensión de la responsabilidad del centro informático frente a los bancos y, en particular, si esta responsabilidad se limita a los aspectos técnicos o si se extiende a los elementos específicos y esenciales de las operaciones”.
Según se describe en la sentencia anterior, para calificar unos determinados servicios prestados por un centro informático como servicios financieros exentos, deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio financiero exento y no tratarse de meras prestaciones materiales o técnicas. Para ello, hay que examinar especialmente si la responsabilidad del centro informático frente a los bancos se limita a los aspectos técnicos o si se extiende a los elementos específicos y esenciales de las operaciones.
En el caso planteado en la consulta, lo que corresponde determinar es si el servicio prestado únicamente comprende aspectos técnicos o si se extiende a los elementos específicos y esenciales de las operaciones, esto es, de las gestión discrecional de la cartera.
Según se informa en el texto de consulta y la documentación que le acompaña los servicios de “Trading” subcontratados por la consultante son verdaderos servicios de gestión de discrecional cartera por cuando el ”trader” puede decidir de forma unilateral la ejecución de cada operación o inversión aunque sometido a un sistema de control de riesgo supervisado por la consultante y su matriz.
En consecuencia, cabe concluir que los servicios subcontratados se encuentran incluidos dentro del ámbito de la exención de los servicios financieros recogida en el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, por lo que la prestación de estos servicios gozará de la exención prevista por dicha norma.
4.- En lo que se refiere a la localización de las operaciones mencionadas en el punto 1 de la descripción de hechos, el artículo 70, apartado uno, número 5º, letra h) de la Ley del Impuesto, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 establece que se entenderán prestados en territorio de aplicación del Impuesto:
“5º. A) Los servicios que se enuncian en la letra siguiente de este número, en los supuestos que se citan a continuación:
a) Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio. Lo dispuesto en esta letra se aplicará con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.
(…)
B) Los servicios a los que se refiere la letra anterior son los siguientes:
a) Las cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica o comerciales y los demás derechos de propiedad intelectual o industrial, así como cualesquiera otros derechos similares.
(…)
h) Las operaciones de seguro, reaseguro, capitalización y financieras descritas en el artículo 20, apartado uno, número 16º y 18º de esta ley, incluidas las que no gocen de exención.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se extiende al alquiler de las cajas de seguridad.
(…)".
Del escrito de la consulta resulta que los servicios de gestión discrecional de carteras se prestan por la sociedad consultante, establecida en el territorio español de aplicación del impuesto, a un empresario establecido en el Reino Unido, por tanto, no se entienden realizados en el territorio español de aplicación del impuesto y no estarán, en consecuencia, sujetos al impuesto sobre el valor añadido español.
Desde el 1 de enero de 2010 es de aplicación la Directiva 2008/8/CE, de 12 de febrero, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, en lo que respecta al lugar de prestación de servicios. Dicha Directiva ha sido incorporada al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto de No Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria (BOE del 2).
Los servicios descritos en el escrito de consulta presentado estarán sujetos o no en el territorio de aplicación del Impuesto según resulte de las reglas recogidas en los artículos 69, 70 y 72 de la Ley 37/1992, que establecen las reglas de localización de las prestaciones de servicios.
En particular, el artículo 69, apartado Uno, número 1º, de la Ley del Impuesto preceptúa que “las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente de este artículo y en los artículos 70 y 72 de esta Ley, en los siguientes casos:
1º. Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.”
Igualmente, desde el 1 de enero de 2010, los servicios de gestión discrecional de carteras prestados por la sociedad consultante, establecida en el territorio español de aplicación del impuesto, a un empresario establecido en el Reino Unido, tampoco no se entienden realizados en el territorio español de aplicación del Impuesto y no estarán, en consecuencia, sujetos al mismo.
4.- Por lo que se refiere al uso de licencias de software, de conformidad con lo previsto en el artículo 70, apartado Uno, número 5º, de la Ley del Impuesto que regula las reglas especiales de localización de las prestaciones de servicios, en su redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2009, transcrito anteriormente, su sujeción atenderá a las siguientes reglas:
- los servicios consistentes en la cesión del uso de licencias de software prestados a la consultante, establecida en el territorio de aplicación del Impuesto, por un fabricante americano se considerarán localizados en el territorio español de aplicación del Impuesto español.
- Igualmente, los servicios de cesión del uso del software prestados por la consultante, establecida en el territorio español de aplicación del Impuesto, a otros “traders” establecidos en el territorio español de aplicación del mismo estarán sujetos al Impuesto en España.
A partir de 1 de enero de 2010, los mencionados servicios de cesión del uso de licencias de software y cesión del uso del software estarán sujetos al Impuesto sobre el valor añadido español por aplicación de lo previsto en el artículo 69.Uno.1º de la Ley 37/1992. Dicho precepto no modifica las citadas reglas para este tipo de servicios desde el 1 de enero de 2010. Los citados servicios estarán no exentos del Impuesto tributando a su tipo general del 18 por ciento.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 20-uno-18º, 69,70