La operación se acoge al régimen especial de fusiones (capítulo VIII, título VII TRLIS) si cumple simultáneamente: (i) requisitos mercantiles conforme a la Ley 3/2009; (ii) transmisión en bloque del patrimonio social con disolución sin liquidación; (iii) atribución a socios de valores representativos del capital social con compensación dineraria no superior al 10%; (iv) la DGT confirma indiferencia fiscal entre ampliación de capital y entrega de acciones propias para la atribución de valores. Cuando la transmitente participa en la adquirente, las rentas derivadas de la transmisión de su participación quedan excluidas de la base imponible.
Hechos
La entidad consultante forma parte de un grupo de sociedades. La sociedad matriz F está participada por un grupo familiar, y tiene por objeto social ser y actuar como sociedad holding del citado grupo, llevando la gestión, administración y asesoramiento en todos los aspectos de la empresa tanto de las sociedades del grupo como de terceros.
Las dos sociedades filiales, la entidad consultante y la entidad N, tienen ambas objeto social inmobiliario, centrándose la actividad de la primera en el arrendamiento de locales y de la segunda en el arrendamiento de viviendas. Ambas sociedades realizan la actividad de arrendamiento como una actividad empresarial, contando para ello con un local exclusivamente afecto a dicha actividad y al menos una persona contratada a jornada completa con contrato indefinido. La entidad N aplica el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas del capítulo III del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
La entidad consultante se plantea realizar una operación de fusión inversa, en virtud de la cual ésta adquiriría la totalidad del patrimonio social de la entidad F, la cual procedería a su disolución sin liquidación.
Tradicionalmente, las dos sociedades han tenido beneficios, no obstante, ambas sociedades incurrieron en pérdidas fiscales relevantes en el último ejercicio cerrado, a causa de una pérdida excepcional derivada del fracaso de unas inversiones realizadas. La entidad consultante también tiene bases imponibles pendientes de compensar de ejercicios anteriores.
Está previsto que las dos sociedades vuelvan a tener beneficios regularmente, ya en el presente ejercicio y en el siguiente, por lo que en caso de no llevarse a cabo la fusión, acabarían compensando de forma individual las bases imponibles negativas generadas.
Por otra parte, la entidad F tiene unas deducciones por doble imposición interna pendientes de aplicar.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar la estructura existente que actualmente entorpece el funcionamiento de la actividad, duplica costes y genera mayor esfuerzo administrativo.
-Concentrar el patrimonio de las otras dos sociedades del grupo para evitar la duplicidad de estructuras, reducir costes.
-Favorecer la circulación de flujos financieros y las aportaciones de capital directas a la sociedad que realiza la actividad empresarial, incrementar la solvencia, mejorar el aprovechamiento de los capitales y favorecer la llegada del dividendo a los socios últimos.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de reestructurar y racionalizar la estructura existente que ha resultado ser ineficiente, concentrar el patrimonio de las otras dos sociedades del grupo para evitar duplicidad de estructuras, reducir costes, favorecer la circulación de flujos financieros y las aportaciones de capital directas a la sociedad que realiza la actividad empresarial, incrementar la solvencia, mejorar el aprovechamiento de los capitales y favorecer la llegada del dividendo a los socios últimos.
El hecho de que la sociedad absorbida y la sociedad absorbente cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
(…)”
En virtud de lo anterior, la sociedad consultante se subroga en el derecho de la sociedad absorbida F, a compensar las bases imponibles negativas generadas en dicha sociedad, con los límites previstos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente reproducido.
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente F, es titular del 100% de las acciones de la entidad adquirente (consultante).
El espíritu y finalidad del precepto debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. Ese doble aprovechamiento se produciría en primer lugar, mediante la compensación de las pérdidas generadas en la entidad adquirente y en segundo lugar, mediante las correcciones de valor de las participaciones en la entidad consultante, si las hubiere, fiscalmente deducibles, las cuales habrán dado lugar a las bases imponibles negativas en sede de la entidad F, siendo dichas bases negativas objeto de transmisión nuevamente a la entidad adquirente, por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente F, que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe de las correcciones de valor que, en su caso, hubiesen sido fiscalmente deducibles en aquélla (F), correspondientes a las participaciones en la sociedad consultante y que se correspondan con bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad adquirente. (consultante).
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 90.3 y 96.2