La aportación de inmuebles a PropCo (mercado primario) es operación de reestructuración exenta conforme a arts. 19.2.1.º y 21 del RDL 1/1993, con lo que la suscripción de participaciones nuevas no genera ITP/AJD. Las transmisiones posteriores de participaciones (mercado secundario) —entre filiales, hacia socio coinversor, aportación a joint venture y compraventa final— quedan sujetas a ITP/AJD como operaciones no reestructuradoras, salvo que sean calificadas como operaciones de reestructuración (fusión, escisión, etc.) según arts. 21 y 45.I.B).10-11 del RDL 1/1993. La exención del art. 314 Ley de Mercado de Valores no procede: opera exclusivamente en mercado secundario de valores cotizados con requisitos formales distintos (transmisión realizada a través de bolsa, identificación de los anteriores propietarios) que esta coinversión no cumple.
Hechos
Las consultantes, PH y PM, son dos entidades pertenecientes al grupo societario de la entidad CCM, grupo empresarial internacional de gestión de activos. PH es una sociedad holding de nacionalidad holandesa y PM una "joint ventura company", sociedad anónima de reciente constitución, íntegramente participada por PH. Ambas entidades han sido escogidas por parte de una entidad de crédito como socios para llevar a cabo una coinversión sobre una cartera inmobiliaria que incluye una parte significativa de los inmuebles residenciales del grupo al que pertenece la entidad de crédito, la cual se materializaría en PM, participando PH como socio mayoritario en un 80 por ciento y la entidad de crédito en el 20 por ciento restante. Los inmuebles son primordialmente viviendas, trateros y garajes anejos a las mismas, adquiridas por la entidad financiera en procedimientos de ejecución de préstamos hipotecarios o daciones en o para pago de deudas, que estarán en todo momento bajo gestión y afectos a una actividad económica.
En cumplimiento del contrato de coinversión, la entidad financiera junto con cinco filiales, realizarán sendas aportaciones de los inmuebles a dos sociedades anónimas residentes en España (las PropCo). A continuación, las filiales transmitirán su participación en las PropCo a la entidad financiera, mediante contratos de compraventa, de forma que ésta pasa ser titular de las PropCo de forma exclusiva y directa, como accionista único.
Posteriormente la entidad financiera transmitirá a PH parte de su participación en las PropCO y a continuación, la entidad financiera y PH realizaran sendas aportaciones a la Joint Ventura Company, PM: La entidad financiera solo una parte de su participación y PH la totalidad. Y, por último, PH adquirirá, via compraventa, la restante participación en las PropCo.
Cuestión planteada
Confirmación de que las transmisiones de acciones de las PROPCO, realizadas en el contexto de la operación de coinversión prevista, quedarán sujetas y exentas de ITP y AJD en aplicación de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores, al no encajar en ninguno de los supuestos de existencia de ánimo elusorio establecidos en el artículo 314-2 de la Ley de Mercado de Valores.
Contestación
Previamente procede señalar la distinta naturaleza de las operaciones planteadas:
- Primera. Aportación de los activos inmobiliarios por parte de la entidad financiera y sus filiales a las PropCo. Se trata de una operación de ampliación de capital en la que las entidades aportantes reciben participaciones de las ProCo. Se trata pues de una operación propia del mercado primario y no secundario, ya que las aportantes, en contraprestación por su aportación, reciben acciones nuevas emitidas por la sociedad que recibe los bienes.
- Segunda. Diversas transmisiones de participaciones mediante compraventa:
Transmisión por parte de las filiales a la entidad financiera de su participación en las PropCo.
Transmisión por parte de la entidad financiera a PH de una participación en las PropCo.
Aportación por parte de la entidad financiera y PH a la Joint Ventura Company, PM: la entidad financiera transmitirá solo una parte de su participación y PH la totalidad.
Adquisición por PH, via compraventa, de la restante participación en las PropCo.
Aquí sí se trata de operaciones propias del mercado secundario, pues las participaciones transmitidas habían recibido éstas anteriormente en virtud de la inicial aportación de bienes inmuebles a que se refiere el apartado anterior, en el primer caso, y, por via de compraventa, en los restantes supuestos.
En cuanto a la primera de las operaciones planteadas deben tenerse en cuenta los siguientes preceptos del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993):
Artículo 19
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Y, por último, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Por tanto, conforme a la normativa expuesta pueden darse dos posibilidades:
Primera: Que la operación planteada tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004), apartado 1, letra c) de su artículo 83, relativo a las definiciones de las operaciones del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores, cuestión sobre la que, por otra parte, no corresponde pronunciarse a esta subdirección.
Dicha calificación conllevaría, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Segunda: Que la operación planteada no tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso no será de aplicación el supuesto de no sujeción del artículo 19.2, lo cual no implica la tributación por la modalidad de operaciones societarias, dado que de resultar sujeta la operación en virtud del apartado 1 del artículo 19 en virtud de la constitución o ampliación de capital que se pudiera producir con ocasión de la fusión, entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que declara exentas dichas operaciones.
Segunda cuestión. – A este respecto el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314 LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314 LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante, lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafo segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)–, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que, como se ha señalado, habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), y no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto planteado, los inmuebles incluidos en el activo se encontraban afectos, ya en origen, a un negocio de explotación de activos inmobiliarios, a través de su venta a terceros (negocio de trading) o para su alquiler. Por otro lado, la transición ordenada en el cambio de gestores se llevará a cabo de tal forma que en ningún momento resulte alterada la continuidad de la actividad económica a la que se encuentran afectos los inmuebles. Por tanto, se puede entender que no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta, siempre que, por la Administración tributaria, a la vista de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación, no se determine la intención de eludir el pago de los impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley Mercado de Valores, art. 314. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19-1 y 45-I-B-10 y 11