La operación de escisión parcial descrita cumple los requisitos del artículo 76.2.1º.b) LIS —segregación de rama de actividad en bloque, transmisión a entidad nueva, atribución de valores a socios en proporción a participaciones, reducción de capital y reservas— y puede acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones del Capítulo VII del Título VII LIS, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos adicionales exigidos en dicho régimen. Respecto a la distribución de reservas vía cuenta 118 que genera minusvalía fiscal en la transmisión posterior de la participación en la entidad escindida, resulta de aplicación el artículo 21 LIS en tanto no concurra neutralidad fiscal por acogimiento al régimen especial; la minusvalía fiscal derivada sería deducible conforme a las reglas generales de determinación de la base imponible.
Hechos
La sociedad española X, filial al 100% de la sociedad española Y, ambas integradas en un grupo fiscal, desarrolla actividades económicas relacionadas con la explotación de redes y el desarrollo de actividades y servicios de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, servicios de la sociedad de la información y multimedia o de valor añadido, así como la comercialización, entre otros, de infraestructuras de telecomunicaciones.
En este contexto, X viene realizando una explotación económica de la infraestructura pasiva (infraestructura de soporte, compuesta principalmente por torres, mástiles, postes, casetas, obra civil, entre otros, distintos a los elementos electrónicos propios de una red de telecomunicaciones e identificados, por contraposición, como infraestructura "activa", y cuya explotación comercial no requiere la condición de operador de telecomunicaciones y su aprovechamiento también puede ser realizado por otras entidades u organismos) habilitada para la instalación de los equipos de recepción y transmisión de señales a través del espectro radioeléctrico mediante su cesión a otros operadores o terceros, además de utilizarla para la instalación de sus propios equipos necesarios para el desarrollo de sus actividades de telecomunicaciones.
En concreto, X permite a otros operadores expandir o diversificar sus redes, ofreciéndoles en sus infraestructuras el espacio necesario para ubicar sus equipos de telecomunicaciones. El servicio prestado por X comprende la gestión de todos los aspectos relativos al arrendamiento de los emplazamientos, el acondicionamiento para la instalación de los nuevos equipos, la provisión del acceso al punto de energía, la garantía de las condiciones de seguridad y cumplimiento de requisitos urbanísticos y medioambientales, así como los servicios de operación y mantenimiento de tales infraestructuras.
Esta actividad de explotación comercial de la infraestructura pasiva requiere, además de los correspondientes elementos físicos afectos y que se encuentran instalados sobre el suelo o en las azoteas de edificios, de acuerdos con terceros que permiten la instalación de esas infraestructuras (ie. contratos de arrendamientos de inmuebles donde se ubican esos emplazamientos) y de una estructura organizativa diferenciada, junto al resto de medios necesarios para dicha explotación.
El personal encargado de la actividad analiza la viabilidad de las solicitudes de coubicación recibidas, se ocupa de habilitar los espacios requeridos en azoteas, torres, casetas y/o planta, ejecutando las obras de acondicionamiento necesarias y gestionando los servicios complementarios como la conexión al suministro de energía o la vigilancia de las instalaciones. Este equipo se ocupa igualmente de localizar las mejores ubicaciones geográficas para el establecimiento de nuevos emplazamientos, gestionando la relación con los propietarios de los inmuebles en donde se instalará esa infraestructura.
Con carácter general, en el caso de que una solicitud de coubicación se considere viable técnicamente, se inicia el procedimiento de contratación, que incluye la regulación de todas aquellas actuaciones a llevar a cabo para la instalación y montaje del equipamiento, la fijación de la contraprestación por los servicios recibidos y la determinación de las condiciones de acceso a los emplazamientos para la configuración y mantenimiento de los elementos instalados.
Como resultado de una nueva estrategia, el grupo multinacional al que pertenecen X e Y, ha decidido separar de sus operadoras de telefonía móvil locales -incluida X- el negocio de explotación de la infraestructura pasiva. Mediante la separación de los negocios de telecomunicaciones y explotación de esas infraestructuras y la agrupación de estos últimos bajo una entidad holding, se pretende lograr una gestión más especializada, con una mayor coordinación e integración de las actividades locales que permita generar sinergias operativas y compartir mejores prácticas. Además, se espera obtener una mayor eficiencia en la comercialización de dichas infraestructuras, dotando a esta área de negocio de mayor flexibilidad y poder de negociación, facilitando alcanzar acuerdos con terceros a nivel local o de ámbito supranacional.
Adicionalmente, la separación de este negocio de las operadoras móviles favorece su visibilidad y puesta en valor por parte de inversores, en un momento en el que los mercados financieros valoran muy positivamente esta actividad frente a una menor ponderación del negocio de las telecomunicaciones.
Finalmente, la separación de negocios favorece la posibilidad de obtener financiación externa dando acceso a nuevos inversores minoritarios que quisieran participar en este negocio pero sin que esta decisión afecte al resto de líneas de negocio del grupo multinacional.
Esta posibilidad y la forma de obtener dicha financiación está pendiente de concretarse, pues no depende sólo del grupo multinacional sino de factores externos como son las condiciones del mercado y el interés de los inversores.
En este contexto, X se plantea segregar las infraestructuras que son objeto de explotación comercial, así como los activos, pasivos, relaciones contractuales relacionadas y el personal asociado a esta actividad a una entidad de nueva creación, manteniendo en su sede el resto de actividades económicas y, en particular, la prestación de servicios de telefonía móvil.
Una vez realizada la separación de negocios se unificará la titularidad de todas las filiales de infraestructuras pasivas del grupo multinacional bajo una misma entidad holding europea y un porcentaje minoritario del capital social de ésta última podría ser transmitido a terceros, bien a través de la cotización en un mercado regulado de valores o en un proceso privado, manteniendo el grupo el control de dicha actividad y una participación accionarial mayoritaria.
Con el objetivo de garantizar la sucesión de la nueva entidad en la posición contractual que actualmente ostenta la transmitente en los contratos de arrendamiento de espacios para la instalación de las torres, la transmisión del negocio de explotación de las infraestructuras se efectuaría a través de una operación de modificación estructural que implique la sucesión universal en dichos acuerdos.
Concretamente, la operación de separación de negocios en X se realizaría en el ámbito mercantil como una escisión parcial al amparo de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Se segregaría y transmitiría a la nueva entidad T una parte del patrimonio social (explotación de las infraestructuras pasivas para la instalación de comunicaciones móviles), manteniendo otra parte (servicios de telefonía móvil), recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la adquirente que serán atribuidos a su socio único Y.
En concreto se cederían la totalidad de los elementos que integran la actividad: elementos patrimoniales, relaciones contractuales con terceros y el personal encargado de la gestión de dicha actividad y su comercialización, con los recursos técnicos, administrativos, financieros y legales asociados (en torno a 19 personas), garantizando que esa actividad se desarrolle en condiciones equivalentes antes y después de la transmisión.
Una vez completada la escisión parcial de X con la transmisión por sucesión universal de su negocio de explotación de las infraestructuras pasivas a una sociedad de nueva constitución T, está previsto que Y, cabecera del grupo español y propietaria del 100% de la entidad beneficiaria de la escisión, la transmita a su socio único residente en Holanda, la entidad H, mediante una distribución de dividendos con cargo a reservas disponibles (cuenta 118 "Otras aportaciones de socios").
Dichas reservas han sido enteramente generadas por previas aportaciones de socio (cuenta 118 "Otras aportaciones de socios") y no por resultados positivos derivados de la actividad de H, pues carece de ellos al haber obtenido pérdidas en los últimos años.
La entidad holandesa H que recibe la participación en T transmitirá la misma como aportación de capital -junto con otras filiales europeas dedicadas a la explotación de estas infraestructuras y que son igualmente partícipes en este proceso de reorganización- a una entidad holding HC que es también residente en Holanda y participada en el 100% por el grupo multinacional.
HC sería posteriormente adquirida por una entidad alemana A participada en el 100% por el grupo multinacional.
Posteriormente, en la actualidad se contemplan distintos escenarios, incluyendo la salida a bolsa de las acciones de la entidad alemana A en un mercado organizado de valores o la búsqueda de financiación a través de un proceso privado, manteniendo el grupo multinacional una participación mayoritaria en dicha sociedad y, por consiguiente, de forma indirecta también en las distintas filiales europeas dedicadas a la explotación de las infraestructuras pasivas entre las que se encontraría la filial española.
La posterior desinversión del grupo en la entidad holding titular de las filiales que explotan el negocio de infraestructuras, dando entrada a inversores minoritarios, se trataría de una transmisión que en ningún caso sería igual o superior al 50% del capital social de la misma.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si a la alteración patrimonial que se generase por la transmisión de la participación en la entidad beneficiaria de la escisión, vía distribución de reservas (cuenta 118 "Otras aportaciones de socios") que realiza Y en beneficio de su socio único H transmitiendo en ejecución de la misma el 100% de la participación en T, le resultaría de aplicación el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Según se manifiesta por las consultantes, una vez considerado el valor de mercado estimado de T y su coste fiscal en Y, se prevé que la transmisión de la participación de T con motivo de la mencionada distribución en especie no generará una plusvalía fiscal sino una minusvalía fiscal.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación planteada en el escrito de consulta, por la que la sociedad X segregaría y transmitiría a una entidad de nueva creación una parte del patrimonio social (explotación de las infraestructuras pasivas para la instalación de comunicaciones móviles), manteniendo otra parte (servicios de telefonía móvil), el artículo 76.2.1º.b) de la LIS considera escisión la operación por la cual “Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”.
En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria”.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 76.2 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII de su Título VII en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante desarrolla actividades relacionadas con la explotación de redes y el desarrollo de actividades y servicios de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, servicios de la sociedad de la información y multimedia o de valor añadido, así como la comercialización, entre otros, de infraestructuras de telecomunicaciones. Así, la consultante segregará y transmitirá a una sociedad de nueva creación, la parte de su patrimonio empresarial que constituye la actividad de explotación de las infraestructuras pasivas para la instalación de comunicaciones móviles, manteniendo en su sede el resto de actividades económicas y, en particular, la prestación de servicios de telefonía móvil.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido, el conjunto de elementos patrimoniales afectos al desarrollo de la actividad de explotación de las infraestructuras pasivas para la instalación de comunicaciones móviles, sea determinante de una rama de actividad en sede de la sociedad transmitente en los términos antes señalados, y dicho patrimonio se segregue y transmita a una entidad adquirente de nueva creación, manteniéndose en aquella al menos otra rama de actividad, la constituida por la actividad de servicios de telefonía móvil, la operación de escisión parcial cumpliría los requisitos del artículo 76.2 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que con la operación, enmarcada en la operación del grupo multinacional de separación de los negocios de telecomunicaciones y explotación de esas infraestructuras y la agrupación de estos últimos bajo una entidad holding, se pretende lograr una gestión más especializada, con una mayor coordinación e integración de las actividades locales que permita generar sinergias operativas y compartir mejores prácticas. Además, se espera obtener una mayor eficiencia en la comercialización de dichas infraestructuras, dotando a esta área de negocio de mayor flexibilidad y poder de negociación, facilitando alcanzar acuerdos con terceros a nivel local o de ámbito supranacional. Adicionalmente, la separación de este negocio de las operadoras móviles favorece su visibilidad y puesta en valor por parte de inversores, en un momento en el que los mercados financieros valoran muy positivamente esta actividad frente a una menor ponderación del negocio de las telecomunicaciones. Finalmente, la separación de negocios favorece la posibilidad de obtener financiación externa dando acceso a nuevos inversores minoritarios que quisieran participar en este negocio, pero sin que esta decisión afecte al resto de líneas de negocio del grupo. Esta posibilidad y la forma de obtener dicha financiación está pendiente de concretarse, pues no depende sólo del grupo multinacional sino de factores externos como son las condiciones del mercado y el interés de los inversores.
Estos motivos podrían considerarse, en principio, económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
Adicionalmente, según se manifiesta en el escrito de consulta, una vez completada la escisión parcial de X, está previsto que Y transmita el 100% de la participación en la entidad T, beneficiaria de la escisión, a su socio único residente en Holanda, la entidad H, mediante una distribución de dividendos con cargo a reservas disponibles (cuenta 118 “Otras aportaciones de socios”), describiéndose asimismo las posibles transmisiones de la entidad T que se producirían con posterioridad.
Al respecto, se plantea la cuestión de si a la alteración patrimonial que se generase por la citada transmisión de la participación por parte de Y le resultaría de aplicación el artículo 21 de la LIS.
El artículo 17 de la LIS establece que:
“(…)
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) Los transmitidos o adquiridos a título lucrativo. No tendrán esta consideración las subvenciones.
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de éstos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) Los adquiridos por permuta.
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.
5. En los supuestos previstos en las letras a), b), c) y d) del apartado anterior, la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor fiscal. No obstante, en el supuesto de aumento de capital o fondos propios por compensación de créditos, la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el importe del aumento de capital o fondos propios, en la proporción que le corresponda, y el valor fiscal del crédito capitalizado.
En los supuestos previstos en las letras e) y f) del apartado anterior, las entidades integrarán en la base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos adquiridos y el valor fiscal de los entregados.
En la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor de mercado del elemento patrimonial adquirido.
La integración en la base imponible de las rentas a las que se refiere este artículo se efectuará en el período impositivo en el que se realicen las operaciones de las que derivan dichas rentas.
(…)”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la LIS, con ocasión de la distribución de dividendos con cargo a reservas disponibles (cuenta 118 “Otras aportaciones de socios”) a su socio único, la sociedad Y deberá integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las participaciones en la entidad T beneficiaria de la escisión y su valor fiscal.
En relación con la renta que ponga de manifiesto por ello en la sociedad Y, dado que se ha producido la transmisión de las participaciones en la entidad T, ha de tenerse en cuenta que el artículo 21 de la LIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. (…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
(…)
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La aportación de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención no se aplicará sobre la renta diferida en la entidad transmitente como consecuencia de la operación de aportación, salvo que se acredite que la entidad adquirente ha integrado esa renta en su base imponible.
b) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derivadas de la aportación de participaciones en entidades.
En este supuesto, cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas han transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo.
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(…)
Cuando las circunstancias señaladas en las letras a) o c) de este apartado se cumplan solo en alguno o algunos de los períodos impositivos de tenencia de la participación, no se aplicará la exención respecto de aquella parte de las rentas a que se refieren dichas letras que proporcionalmente se corresponda con aquellos períodos impositivos.
Lo dispuesto en este apartado resultará igualmente de aplicación en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
6. No se integrarán en la base imponible las rentas negativas derivadas de la transmisión de la participación en una entidad, respecto de la que se de alguna de las siguientes circunstancias:
a) que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. No obstante, el requisito relativo al porcentaje de participación o valor de adquisición, según corresponda se entenderá cumplido cuando el mismo se haya alcanzado en algún momento durante el año anterior al día en que se produzca la transmisión.
b) en caso de participación en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que no se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley.
En el supuesto de que los requisitos señalados se cumplan parcialmente, en los términos establecidos en el apartado 3 de este artículo, la aplicación de lo dispuesto en este apartado se realizará de manera parcial.
(…)”
En la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el citado artículo 21 de la LIS, será de aplicación la exención prevista en el mismo para la renta positiva obtenida en el caso de la transmisión de las participaciones en la entidad beneficiaria de la escisión por parte de la sociedad Y.
No obstante, en el caso de que se aprecie que la razón principal para realizar la operación de escisión parcial sea transmitir las participaciones de la entidad beneficiaria de la escisión en los términos descritos con una tributación inferior a la que hubiera correspondido en el caso de la transmisión directa por la sociedad X de los elementos afectos a la explotación de la infraestructura pasiva, se entenderá que la operación planteada carece de motivación económica válida, pudiendo considerarse que esta transmisión desvirtúa la existencia de motivos económicos válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Sin embargo, según se manifiesta por las consultantes, una vez considerado el valor de mercado estimado de T y su coste fiscal en Y, se prevé que la transmisión de la participación de T con motivo de la mencionada distribución en especie no generará una plusvalía fiscal sino una minusvalía fiscal.
En tal supuesto, dándose alguna de las circunstancias establecidas, en el caso concreto planteado, la entidad transmitente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.6 de la LIS, no podrá integrar en su base imponible las rentas negativas generadas como consecuencia de la transmisión de las participaciones en la entidad beneficiaria de la exención.
De ser así, no parece que la razón principal de realizar la operación de escisión parcial sea transmitir las participaciones de la entidad beneficiaria de la escisión en los términos descritos con una tributación inferior a la que hubiera correspondido en el caso de la transmisión directa por la sociedad X de los elementos afectos a la explotación de la infraestructura pasiva, por lo que resulta posible entender que los motivos alegados para realizar la operación de reestructuración planteada podrían considerarse económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 17, 21, 76, 89