La fusión entre la entidad consultante y la entidad residente en Luxemburgo puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos mercantiles de fusión establecidos en la Ley 3/2009 (transmisión en bloque del patrimonio, compensación en dinero ≤10%, atribución de valores representativos). La aplicabilidad del régimen fiscal especial queda condicionada a que la operación califique mercantilmente como fusión y, en caso de fusión inversa, a la aplicación del Convenio España-Luxemburgo, que podría generar rentas por transmisión de participaciones sujetas al artículo 13.1 del convenio (rentas inmobiliarias).
Hechos
La entidad consultante y la entidad C son dos entidades participadas por un mismo accionista, la entidad no residente luxemburguesa M.
Hasta el ejercicio 2004 la entidad consultante y la entidad C se han dedicado a la explotación vitivinícola, si bien a partir del ejercicio 2005 ambas entidades han arrendado sus inmuebles, maquinarias, marcas, y demás elementos relacionados con la explotación vitivinícola, a una tercera entidad B no vinculada con ninguna de ellas. El resultado de explotación de ambas sociedades es negativo, debido a que los ingresos por el arrendamiento no cubren los gastos generados por la depreciación de los activos.
En la actualidad la entidad C dispone de personal contratado y de un local para realizar la actividad, en cambio, la entidad consultante no dispone de personal contratado.
En cuanto a la entidad M realiza la actividad única y exclusivamente de gestión de sus participaciones en la entidad consultante y la entidad C.
Las tres entidades están considerando proceder a realizar una fusión transfronteriza por absorción por la que la entidad consultante absorbería a la entidad C y a la entidad M.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de fusión son:
-Ahorrar costes en la gestión administrativa de las mismas por la supresión de dos sociedades.
-Localizar la totalidad de la actividad empresarial en España, adecuando la estructura societaria a la residencia actual de los socios, lo que permitiría tener una gestión más simplificada, ordenada y eficaz, prescindiendo de la necesidad de mantener la estructura empresarial mínima en Luxemburgo y los costes de la misma.
-Evitar operaciones vinculadas entre las diferentes sociedades.
-Concentrar en una única sociedad la totalidad de los activos de cara a una futura explotación por cuenta propia o por cuenta ajena ante la posibilidad de finalización del contrato de explotación vitivinícola actual.
Asimismo, en la actualidad las dos entidades españolas tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar. Las posibles bases imponibles negativas que tiene la entidad M no van a ser objeto de compensación ya que fundamentalmente proceden de dotar la provisión por depreciación de su cartera.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si la operación descrita estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
En relación con la operación de fusión de la entidad consultante a la entidad C hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, aún cuando una de las entidades que participa en la fusión resida en Luxemburgo, en la medida en que la operación planteada, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la operación de fusión inversa por la que la entidad consultante absorbe a la entidad M sita en Luxemburgo, además de hacer referencia al artículo 83.1 a) arriba reproducido se hace necesario acudir al Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo.
En el caso de ser de aplicación el citado convenio, habrá que distinguir a su vez dos supuestos:
1º) -La operación que se pretende realizar genera una renta en España por cuanto la entidad M transmite las participaciones en la entidad consultante, cuyo patrimonio está constituido en parte por inmuebles, si fuera de aplicación el artículo 13.1 del Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo de 3 de Junio de 1986, y del artículo 13 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de Marzo, dicha renta inicialmente generaría una tributación en España en aplicación del citado artículo. Esta renta no se encuentra incluida entre aquellas que no se integran en la base imponible del transmitente por aplicación del artículo 84 del TRLIS.
Así, en la medida que el artículo 4 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo determina que una operación de fusión no implica gravamen alguno sobre las plusvalías de los elementos transmitidos en la operación, debe entenderse que dicha renta no debería integrarse en la base imponible de la entidad transmitente a efectos del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, sino que quedará diferida su tributación en territorio español hasta el momento en que la entidad consultante transmita las participaciones que posee en la entidad M, siempre que proceda la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A la misma conclusión, llegaríamos si no fuera de aplicación el Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo, al tratarse la entidad M de una sociedad holding, puesto que en éste caso tendríamos que acudir al Texto Refundido de la Ley Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de Marzo, que en su artículo 13 establece que dicha renta inicialmente generaría una tributación en España por la aplicación del citado artículo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En los casos arriba señalados, la fusión de la entidad consultante con la entidad M, tendría como finalidad conseguir una ventaja fiscal al margen de las razones económicas señaladas por el consultante, como es eludir la tributación que se producía en España atribuible a las rentas que generaría la mencionada operación de fusión. En consecuencia el régimen especial previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS no ampararía la fusión de la sociedad M, sin perjuicio de que la fusión entre la consultante y la sociedad C pueda ampararse en el régimen fiscal especial por cuanto sería trasladable lo comentado en el punto siguiente sobre la existencia de motivos económicos válidos, exclusivamente a la fusión entre la consultante y la sociedad C.
2º) -Por otra parte, en el caso de que fuera de aplicación el Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición, pero no fuera de aplicación el artículo 13.1 del citado convenio, la renta resultante de la operación no generaría una tributación en España. En consecuencia, en relación con esta operación de fusión y la prevista entre la entidad consultante y la entidad C, sita en España, hay que analizar los motivos económicos señalados en el escrito de consulta.
En efecto, señala el consultante que la operación planteada se realizaría con la finalidad de ahorrar costes en la gestión administrativa, localizar la totalidad de la actividad empresarial en España adecuando la estructura societaria a la residencia actual de los socios, evitar operaciones vinculadas entre las diferentes sociedades y concentrar en una única sociedad la totalidad de los activos de cara a una futura explotación por cuenta propia o por cuenta ajena ante la posibilidad de finalización del contrato de explotación vitivinícola actual. En la medida en que tras la operación de fusión se continúe realizando la actividad que venían realizando las entidades fusionadas redundando la operación en beneficio de las entidades afectadas, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades procedentes de las sociedades absorbidas, estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre el Valor Añadido hay que señalar lo siguiente:
El artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de Noviembre de 2006 relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone que los Estados miembros están facultados para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no suponga la realización de una entrega de bienes.
Dicha previsión comunitaria se ha plasmado en el supuesto de no sujeción contenido en el número 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), en virtud del cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
(..).”
La nueva redacción del número 1º del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la Sentencia de 27 de Noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (El Tribunal, en adelante), señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que “el concepto de transmisión a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales, y en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.”
Por tanto, en el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
No obstante lo anterior, en el supuesto considerado pudiera ser de aplicación lo referido en la letra b) del propio número 1º, del artículo 7 de la Ley, que establece que “quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.”
De acuerdo con la información suministrada, parece que los elementos transmitidos se acompañan de una estructura organizativa de factores de producción, materiales y humanos, que permitirán al adquirente continuar con el ejercicio de la actividad económica que viene desarrollando el arrendatario del negocio.
En consecuencia, y a falta de otros elementos de prueba, la operación de absorción de la sociedad C, objeto de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por otra parte, de acuerdo con la información suministrada, y en relación con la sociedad holding luxemburguesa que va a ser objeto de una fusión inversa (filial a matriz), van a ser objeto de transmisión las participaciones de esta sociedad.
Las letras a), b), c) y d) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(..).”
El apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.”.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de Junio de 1991 (asunto C-60/90) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Directiva comunitaria reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El mismo Tribunal, en su sentencia de 6 de Abril de 1995 (asunto C-4/94) ha señalado que para proceder a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por la adquisición o importación de bienes o servicios, tales bienes o servicios “deberán estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones sujetas al Impuesto”, señalando además que “a este respecto, es indiferente la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar”. En este sentido, la sentencia de 22 de Junio de 1993 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-333/91) señala que “el derecho a la deducción debe aplicarse de tal forma que, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación corresponda a la esfera de las actividades profesionales del sujeto pasivo” señalando además que “al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA.”
En su sentencia de 6 de Febrero de 1997 (asunto C-80/95), el Tribunal de Justicia ha abundado en estas consideraciones, entendiendo que “la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien” y que “la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo.”
De dicha jurisprudencia y a falta de otros elementos de prueba, se concluye que la sociedad holding luxemburguesa no tiene la condición de empresario o profesional. En tal caso la transmisión de la totalidad de sus participaciones a la sociedad consultante constituirá una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, art: 83