La aplicación del mínimo por descendientes en IRPF se atribuye exclusivamente al progenitor que ostenta la guarda y custodia judicialmente aprobada a la fecha del devengo del impuesto. Las modificaciones del convenio regulador del divorcio que no hayan sido homologadas judicialmente conforme a la LEC carecen de eficacia fiscal, por lo que resulta ineficaz para fundamentar la traslación del derecho a la reducción una modificación de facto de la custodia no resuelta por los tribunales.
Hechos
Según Convenio Regulador de divorcio de 2012, ratificado judicialmente, la guarda y custodia de los tres hijos la tiene asignada la madre. No obstante, por mutuo acuerdo con su madre se decide, debido a determinadas circunstancias, que desde el mes de septiembre de 2015 el hijo mayor pase a vivir con el padre, circunstancia ésta que no se puso en conocimiento del Juez.
Cuestión planteada
Aplicación de mínimo por descendientes.
Contestación
Como cuestión de principio debe señalarse que el artículo 90 del Código Civil en relación a los convenios reguladores a que se refieren los artículos 81 (propuesta de separación de ambos cónyuges), y 86 (solicitud de divorcio por ambos cónyuges), exige ineludiblemente que tales convenios que acompañan a las propuestas de separación o solicitudes de divorcio sean aprobados por el Juez.
Por su parte, el artículo 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, referente a modificación de medidas definitivas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, faculta a los cónyuges a solicitar del tribunal la modificación de las indicadas medidas definitivas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, petición que, conforme a dicho precepto se tramitarán de acuerdo a lo previsto en los artículos 770, 773 y 777, según el caso, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil.
Quiere decirse con ello, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil, donde se establece que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, toda modificación que se efectúe por las partes, en el presente caso de los acuerdos contemplados en un convenio regulador en caso de divorcio, y que no fueran tramitadas con arreglo a los procedimientos especiales que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de validez frente a terceros y nunca sería reclamable judicialmente el incumplimiento, en su caso, de lo nuevamente convenido por ellos que sólo a ellos afecta.
En definitiva, ante la ausencia de resolución judicial (homologación) de las modificaciones habidas en el convenio regulador suscrito por las partes en el año 2012, se considera que a efectos fiscales no tienen eficacia en lo que se refiere a la aplicación del mínimo por descendientes.
En conclusión, la aplicación del mínimo por descendientes, cuyos requisitos se contemplan en el artículo 58 de la Ley del Impuesto (menor de 25 años, que sea soltero, que conviva con el contribuyente, etc..,), cabe señalar que tendrá derecho a la referida reducción en su totalidad la ex-esposa del consultante, dado que a 31 de diciembre de 2015, fecha de devengo del Impuesto, es ella quien tiene atribuida la guarda y custodia de los hijos.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 58