La transmisión de acciones de SL1 cuya actividad es arrendamiento de inmuebles no constituye operación anti elusión conforme al art. 314 TRLMV si los valores no cumplen la excepción b') del art. 20.1.18.k) LIVA (valores cuya posesión asegura propiedad, uso o disfrute exclusivo de inmueble). Las acciones de una SL arrendadora, aun cuando la entidad sea titular de inmuebles, representan participación en una persona jurídica con personalidad propia y no aseguran directamente el uso/disfrute exclusivo del inmueble, por lo que la transmisión mantiene el régimen de exención del IVA y no dispara la cláusula anti elusión del art. 314.2 TRLMV (salvo concurrencia de otros supuestos específicos de ánimo elusivo acreditado).
Hechos
La consultante es una entidad mercantil participada al 100% por tres personas físicas que forman parte de una misma unidad familiar (padre y dos hijos) y cuya actividad económica es el arrendamiento de locales industriales. Todos los activos que forman parte de su balance (bienes inmuebles) se encuentran arrendados (SL1, en adelante).
Los citados accionistas también participan (aunque en distinta proporción) en otra entidad, y, el padre y los cónyuges de los dos hijos participan, además, en una tercera entidad. En este momento las tres mercantiles se plantean realizar una operación de reestructuración empresarial mediante la cual todos los accionistas aportarían sus respectivas participaciones sociales a una entidad de nueva creación, que actuará como holding de las tres sociedades.
Cuestión planteada
Si se entendería que los inmuebles de propiedad de SL1, explotados en régimen de arrendamiento, estarían afectos o no a su actividad empresarial en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido y, en consecuencia, no sería de aplicación ninguno de los supuestos anti elusión establecidos en el artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores.
Contestación
1.- El artículo 20.Uno.18º. letra k) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) establece que estarán sujetas y exentas del Impuesto las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza de acciones o participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.”.
En consecuencia, las operaciones de transmisión de acciones quedarán sujetas y exentas del Impuesto, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas en las excepciones a’), b’) y c’) del citado artículo 20.uno.18.letra k) de la Ley del Impuesto.
2.- El artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante TRLMV), recoge el contenido del artículo 108 de la anterior Ley 24/1988, de 28 de julio, estableciendo lo siguiente:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…).”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314,TRLMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, TRLMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, TRLMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), y no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta, la consultante tiene un activo compuesto por bienes inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento. Conforme a una consolidada doctrina de la Dirección General de Tributos –contestación a consulta vinculante de 26 de mayo de 2006, nº V0999-06,– los inmuebles destinados al arrendamiento cumplen las condiciones para considerarse afectos a una actividad empresarial conforme a la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido (formar parte del patrimonio empresarial, es decir, tratarse de bienes afectos a una actividad empresarial, en este caso, a la actividad de arrendamiento, que tiene la consideración de actividad empresarial y quien la realiza la de sujeto pasivo del impuesto). Sin embargo, en principio, parece que no cumple los requisitos exigidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para que el arrendamiento tenga la consideración de actividad económica (empleado con contrato laboral y a jornada completa y local destinado exclusivamente a la actividad). Pues bien, no cabe duda de que la normativa que debe prevalecer a estos efectos, tanto si resulta aplicable el IVA o el ITPAJD, es la del IVA y no la del IRPF; y ello, porque el artículo 314 del TRLMV regula el tratamiento de la transmisión de valores en la imposición indirecta y no en la directa. Es decir, regula la tributación en el IVA o en el ITPAJD –según qué impuesto resulte aplicable a la transmisión de valores en concreto– de la transmisión de valores. Por tanto, la interpretación de lo dispuesto en el precepto debe realizarse en el marco de los impuestos implicados –IVA e ITPAJD–. En este sentido, si existe ya una definición de la afección de bienes en la normativa del IVA, ésta resultará aplicable directamente a la interpretación del concepto de afección de bienes a efectos de lo dispuesto en el artículo 314 del TRLMV. Y ello, tanto si la transmisión de valores en concreto queda sujeta al IVA como si lo es a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD; primero, por similitud entre ambos impuestos –ambos son impuestos indirectos–, pero, sobre todo por coherencia, pues no sería admisible utilizar una definición de bienes afectos a efectos del IVA y otra distinta a efectos del ITPAJD, cuando el requisito de afección se encuentra en un único precepto, el citado 314 del TRLMV. Por tanto, a efectos de dicho precepto, y en concreto, a efectos de la aplicación de las presunciones de actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto, el concepto de bienes afectos debe ser el previsto por la normativa del IVA, conforme a la cual tienen la consideración de bienes afectos los que formen parte del patrimonio empresarial de la entidad, por estar afectos a la actividad económica del empresario o profesional.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la adquisición de valores objeto de consulta se pretenda eludir el pago del impuesto (Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de “la entidad cuyas participaciones se transmite”, circunstancia que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que, según las circunstancias que concurran en la operación, resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 314 TRLMV.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Artículo 314 TRLMV. Ley 37/1992 art. 20-Uno-18º. Real Decreto Legislativo 1/1993, art. 45.I.B.9