La subrogación en compensaciones de bases imponibles negativas y derechos tributarios de A por C es procedente en el contexto de la aportación de rama de actividad regulada en el capítulo VIII del TRLIS, siempre que el patrimonio aportado constituya una unidad económica con capacidad autónoma de explotación. La prima de asunción por participaciones clase A integra fondos propios de H1 sin generar renta gravable. El canje de valores en segunda fase requiere motivos económicos válidos conforme a la jurisprudencia comunitaria. H puede acceder al régimen de entidad de tenencia de valores extranjeros si concurren los requisitos del artículo 43 bis TRLIS.
Hechos
Las entidades A (residente en España) y B (residente en el Reino Unido) se dedican al transporte aéreo de viajeros y mercancías, desarrollando asimismo otras actividades complementarias. A participa en un 9,98% en B y B participa en A en un 13,15% a través de varias filiales íntegramente participadas. Ambas entidades A y B se encuentran en un proceso de fusión que presenta dos fases:
Primera fase:
En la primera fase se realizarán varias operaciones entre las que destacan:
" Eliminación de la autocartera que posee A a través de la amortización de acciones propias.
" Filialización por parte de A de la totalidad del negocio, que se aportará a una sociedad española C íntegramente participada por ella, de manera que ésta continuará con el desarrollo del negocio de A sin solución de continuidad y en los mismos términos y condiciones en los que se desarrolla actualmente. En esta filialización se aportará tanto la rama de actividad como los demás bienes y derechos que posee la entidad, ya sean acciones que confieren la mayoría de los derechos de voto en otra entidad, como cualquier otro tipo de bien o derecho.
" Operación de "scheme of arrangement" aplicable en derecho inglés, por la que una entidad D domiciliada en España adquiriría el 100% de las acciones de B. Esta operación implica la amortización de la totalidad del capital social de B y la simultánea emisión del mismo número de acciones ordinarias a favor de D, recibiendo los accionistas de B en contraprestación, acciones de nueva emisión de D. Esta operación es asimilable al canje de valores.
" Transmisión de las acciones que B posee en A a la entidad D.
" De forma inmediata, fusión de las sociedades A y D, que serán absorbidas por la entidad H residente fiscal en España, constituida al efecto de convertirse en la sociedad resultante de la fusión, que pasará a ser titular del 100% de las acciones de C y B.
La filialización del negocio de A y su posterior absorción por H supone una mejor estructura que un canje de valores desde un punto de vista legal y regulatorio, dado que un canje de valores exigiría formular una oferta pública de adquisición de acciones cuyas incertidumbres sobre su resultado no permiten asegurar el éxito de la operación, mientras que la filialización y posterior fusión permiten alcanzar un resultado equivalente al de un canje de valores. La entidad A tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación y deducciones pendientes de aplicación.
Segunda fase:
La segunda fase tiene por finalidad establecer la Estructura de Nacionalidad, y se ejercitará inmediatamente después de la primera fase, realizándose las siguientes operaciones en relación con la actividad de A:
" H aportará la totalidad de su participación en A a la entidad H1.
El capital de H1 estará dividido en 1.000 participaciones, de las cuales 499 corresponden a la clase A y 501 a la clase B. Ambos tipos de acciones tienen los mismos derechos políticos pero varían en derechos económicos:
- Las participaciones de clase B tienen derecho a participar de las ganancias sociales mediante la atribución de un dividendo equivalente a la menor de las siguientes cantidades: el 1% del total de dividendos a repartir ó 1 euro por cada participación. El resto de dividendos (la práctica totalidad) corresponderá a las participaciones de la clase A.
- En el caso de liquidación de la entidad, las participaciones de la clase B tendrán como máximo derecho al reembolso de su valor nominal, y el resto de patrimonio se atribuirá a las participaciones de la clase A.
La diferencia entre el valor de la participación en A y el valor nominal de las participaciones emitidas por H1 se asignará a la prima de asunción correspondiente a las participaciones sociales de la clase A, mientras que la clase B no tendrá asignada ninguna parte de la prima de asunción.
" H transmitirá a favor de una entidad SN las participaciones de la clase B por su valor de mercado (que representan el 50,1% del capital). SN tendrá una opción de venta frente a H, y H una opción de compra frente a SN, de las citadas participaciones por un precio igual a su valor nominal ejercitables a partir del 5º aniversario de la fecha de efectividad de la fusión o cuando así lo decida SN. Mientras tanto, SN no podrá transmitir las participaciones de la clase B sin el previo consentimiento expreso de H.
A pesar de que SN tiene la mayoría de los derechos de voto, existe un pacto de socios por el cual H conservará la facultad de tomar las decisiones financieras y de explotación de H1 y de A, mientras que SN tiene una capacidad de veto limitada a determinadas materias.
Esta estructura no produce ninguna ventaja fiscal para H, H1, A o sus filiales, teniendo como única finalidad permitir que determinadas entidades españolas tengan una cierta capacidad de decisión para garantizar la conservación de los actuales derechos de tráfico y de permisos de vuelo de A y supervisar el cumplimiento de las salvaguardas pactadas en beneficio de las entidades.
Por último H pretende acogerse al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros previsto en el capítulo XIV del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, teniendo en cuenta que además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo 116 del citado texto legal, sus valores representativos del capital serán nominativos y así constará y resultará de sus estatutos sociales.
Cuestión planteada
1. Si la entidad C se puede subrogar en la compensación de las bases imponibles negativas pendientes, en la aplicación de las deducciones pendientes y en cualquier otro derecho u obligación de naturaleza tributaria existente en A.
2. Si se considera que no existe renta gravable en H1 por la prima de asunción atribuible exclusivamente a las participaciones de la clase A, por lo que la prima de asunción tendrá el carácter de fondos propios.
3. Si la operación de canje de valores que se realiza en la segunda fase tiene motivos económicos válidos.
4. Si la entidad H se puede acoger al régimen fiscal especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Contestación
1. En relación con la operación de filialización de todo el negocio que ostenta A y la posterior fusión por la que A será absorbida por H cabe señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.3 del TRLIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio los valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el apartado 4 del artículo 83 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios….”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
Por tanto, en la medida en que la entidad consultante cuente con medios materiales y personales diferenciados para la gestión y explotación de cada una de las actividades reseñadas en el escrito de consulta, la rama de actividad correspondiente al negocio del transporte aéreo de pasajeros y mercancías podrá tener tal consideración a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
También se aportarán participaciones en otras entidades que confieran la participación en la mayoría de los derechos de voto de las mismas, a cuyos efectos el artículo 83.5 del TRLIS indica que: “5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad A aporte a C participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría de los derechos de voto de las mismas, la citada operación tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, siempre que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS, y se podrá aplicar a la operación planteada el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Asimismo, el artículo 94 del TRLIS, en su apartado 1, dispone que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”
En la medida en que la aportación del resto de bienes y derechos de A a C cumpla los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, podrá acogerse al régimen especial establecido en el capítulo VIII de su título VII de dicho texto legal.
Asimismo, respecto de la subrogación de la entidad C en los derechos y obligaciones tributarias correspondientes a la entidad A, el artículo 90 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos derivados de los incentivos fiscales de la entidad transmitente, en cuanto que estuvieren referidos a los bienes y derechos transmitidos.
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”.
De acuerdo con lo anterior, a los efectos de esa subrogación deben diferenciarse, por una parte, los derechos y obligaciones fiscales asociados a los elementos transmitidos tanto integrantes de la rama de actividad aportada como ajenos a la misma y, por otra, las bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad transmitente A.
Respecto de los derechos y obligaciones tributarias correspondientes a los elementos patrimoniales transmitidos, dado que la operación de segregación objeto de este informe supone una sucesión a título universal limitado al patrimonio transmitido, le será de aplicación lo establecido en el artículo 90.1 del TRLIS, esto es, C sucede en la totalidad de los derechos y obligaciones tributarias de A asociados a los elementos transmitidos integrantes de la rama de actividad aportada, lo cual tendrá efectos prácticos, entre otros casos, en cuanto al cumplimiento de requisitos exigidos a los incentivos fiscales relativos a la base imponible y la cuota íntegra que haya disfrutado A o estén pendientes de aplicar en el momento de la aportación de la rama de actividad.
Igualmente, respecto de la aportación del resto de elementos patrimoniales que no configuran una rama de actividad, en aplicación de lo establecido en el apartado 2 del artículo 90 del TRLIS, la entidad C sucederá a A en la totalidad de los derechos y obligaciones tributarias asociados a los elementos patrimoniales transmitidos por ésta última.
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que las bases imponibles negativas pendientes de compensación en A puedan ser transmitidas y compensadas en sede de C, conforme a lo establecido en el citado artículo 90.3 del TRLIS, es criterio de este Centro Directivo que en operaciones de escisión parcial, de aportación no dineraria de ramas de actividad o de aportación no dineraria especial, en las que no se produce la extinción de la entidad transmitente, no resulta transmisible a la entidad adquirente el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de aplicar, ya que la entidad transmitente conserva dicho derecho de compensación con las rentas positivas que esta última entidad genere en el desarrollo del resto de las actividades económicas que la misma estuviese realizando al tiempo de acometer la reorganización o realice en el futuro en cumplimiento de su objeto social.
No obstante, el criterio anterior debe ser matizado con base en el alcance de la reestructuración planteada, de manera que la misma se considera que es una operación única aun cuando se acometa en varias etapas, de cuyo resultado final puede entenderse que A transmite todo su patrimonio a la entidad C, que se convierte en una réplica exacta de la primera, la cual se extingue de hecho dado que esta entidad no desarrollará actividad mercantil alguna con posterioridad al limitarse su actividad, por cuanto se convierte en una mera holding que será inmediatamente absorbida por otra entidad de las mismas características, que no realizará actividad empresarial alguna ejerciendo funciones de holding.
De todo lo expuesto, parece necesario que, en este supuesto concreto, se entienda que las bases imponibles negativas generadas en la entidad A por el desarrollo de su actividad económica sean compensables con las rentas positivas obtenidas en esa misma actividad en sede de la entidad adquirente, ante la imposibilidad material de poder aplicarse en sede de la transmitente. En consecuencia, C, como entidad adquirente de todo el patrimonio correspondiente a la entidad A, podrá compensar las bases imponibles negativas generadas con anterioridad en sede de la entidad transmitente A, dado que esta última entidad no podrá proceder a la compensación de dichas bases imponibles negativas.
2. El artículo 10.3 del TRLIS establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
La normativa fiscal no establece ninguna regla específica en relación con las ampliaciones de capital con prima de emisión de acciones, por lo que debemos referirnos a lo establecido en la legislación mercantil al respecto.
En el ámbito mercantil, el Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, contiene la cuenta 110 “Prima de emisión o asunción” dentro del Subgrupo 11 “Reservas y otros instrumentos de patrimonio neto”, lo que nos lleva a concluir que la prima de emisión de acciones forma parte de los recursos propios de la entidad.
Se define la misma como la “aportación realizada por los accionistas o socios en el caso de emisión y colocación de acciones o participaciones a un precio superior a su valor nominal”, estableciendo el artículo 298 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que “en los aumentos de capital será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima”.
La emisión en tales condiciones tiene como objeto evitar una dilución patrimonial a favor de los nuevos accionistas que suscriben la emisión por tener derecho a participar en las reservas, expresas o tácitas, generadas por la sociedad hasta el momento de la emisión. No obstante, también la emisión puede perseguir reforzar la situación financiera de la sociedad, sobre todo en el caso de que exista un único accionista, por cuanto no se produce ninguna desproporción entre los antiguos accionistas y los nuevos cuyo importe pueda exceder de las citadas reservas.
Por tanto, en la medida en que no exista ninguna limitación mercantil a la ampliación de capital con prima de asunción en un caso como el planteado y dado que no hay ninguna norma fiscal que determine un tratamiento particular a la prima de asunción aportada a una entidad, diferente del establecido en el ámbito mercantil, cabe concluir que la prima de asunción tendrá para la entidad perceptora de la misma la consideración de fondos propios en los términos señalados en la norma mercantil, por lo que no determinará ninguna implicación en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, al no formar parte del resultado contable de la entidad, sin que pueda considerarse como una liberalidad a efectos de lo establecido en el artículo 14 del TRLIS, por cuanto hay un interés económico en la operación, como es reforzar la situación patrimonial de la entidad participada, sin que haya un desprendimiento de los fondos aportados, por cuanto sobre los mismos se sigue teniendo un derecho económico a través de la condición de socio del aportante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital.
3. En relación con la motivación económica que justifica la realización de la operación de canje de valores del artículo 83.5 del TRLIS que se define en la segunda fase, cabe señalar que el artículo 96.2 de dicho texto establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En este caso concreto, se indica que la estructura constituida no produce ninguna ventaja fiscal para H, H1, A o sus filiales, teniendo como única finalidad permitir que determinadas entidades españolas tengan una cierta capacidad de decisión para garantizar la conservación de los actuales derechos de tráfico y de permisos de vuelo de A y supervisar el cumplimiento de las salvaguardas pactadas en beneficio de las entidades. Estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
4. El artículo 116 del TRLIS, establece que pueden acogerse al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros aquellas entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales cuyo capital esté representado por valores nominativos.
Por tanto, cumpliéndose los requisitos del citado precepto, la entidad H podrá aplicar el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVEs) siempre que la opción por dicho régimen se comunique al Ministerio de Economía y Hacienda.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 Y 5