La adquisición del 80% de participación en las sociedades goza de exención tanto en IVA como en ITP/AJD conforme al artículo 20.Uno.18.k) LIVA y artículo 314 TRLMV, siempre que no concurra alguna de las excepciones tasadas: valores representativos de mercaderías, valores que aseguran la propiedad o uso exclusivo de inmueble sin naturaleza de participación, o valores no admitidos a negociación cuya transmisión intente eludir el gravamen sobre transmisiones inmobiliarias de las entidades subyacentes. La aplicabilidad de la exención requiere verificar que la participación no encubre una transmisión de inmuebles conforme al artículo 314.2 TRLMV.
Hechos
Una entidad de crédito que forma parte un grupo de entidades bancarias (Grupo Bancario) tiene la intención de desconsolidar de su balance todos aquellos activos inmobiliarios provenientes de ejecuciones hipotecarias a través de una fórmula de coinversión de tal forma que el Grupo Bancario aportaría el suelo y la financiación de los proyectos y el coinversor (la entidad consultante) el capital y la gestión de los mismos.
Para ello, en primer lugar, el Grupo Bancario aportaría los referidos activos a dos sociedades de reciente constitución, adquiridas por dicho grupo, sin que dichas transmisiones se puedan considerar como transmisiones de unidades económicas autónomas y sin que los referidos activos dejen de estar en todo momento afectos a una actividad económica, para lo que se instrumentará una transición ordenada en el cambio de gestores.
Por último, la entidad consultante adquiriría una participación mayoritaria del 80 por cien, permaneciendo el 20 por 100 restante en el Grupo Bancario, con lo que se cumpliría con el objetivo de pérdida de control contable posibilitando la desconsolidación.
Cuestión planteada
Consecuencias en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la adquisición de la participación del 80% por la sociedad consultante.
Contestación
A) En relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, se informa lo siguiente:
1.- El artículo 20.Uno.18º. letra k) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) establece que estarán sujetas y exentas del Impuesto las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza de acciones o participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.”
En consecuencia, las operaciones de transmisión de acciones, como es la adquisición de una participación del 80% en dos sociedades, quedarán sujetas y exentas del Impuesto, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas en las excepciones a’), b’) y c’) del citado artículo 20.uno.18.letra k) de la Ley del Impuesto.
La referencia al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores debe entenderse referida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre),
B) En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, segundo:
2.- Con respecto a la posible aplicación del artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, dicho precepto establece lo siguiente:
«Artículo 314
Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
[…].»
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido -en adelante IVA– y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –en adelante ITP y AJD-.
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITP y AJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, TRLMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITP y AJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del artículo 314.2 del TRLMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores («animus defraudandi»), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable. No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)–, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
3.- En el supuesto que se examina, la entidad consultante adquirirá una participación mayoritaria (más del 80 por 100) de las sociedades a las que fueron aportados los activos por el Grupo Bancario, en el mismo año en que tuvo lugar la aportación y sin que los bienes hayan dejado de estar en ningún momento afectos a las correspondientes actividades económicas. Luego, aun cuando la consultante adquiere el control de una entidad cuyo activo está compuesto en más del 50 por cien por bienes inmuebles, dichos bienes están afectos a la actividad de las referidas sociedades, por lo que no parece que exista ánimo elusivo en los términos del artículo 314 anteriormente transcrito, extremo que, en todo caso, podrá ser objeto de comprobación por la Administración gestora correspondiente.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Art. 314 TRLMV. Ley 37/1992 art. 20-Uno-18º-k)