Las operaciones de canje de valores pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS respecto de las participaciones en A, C, E, F, G y J, siempre que H adquiera la mayoría de derechos de voto en cada una de ellas y concurran los requisitos del artículo 87 (residencia del socio en UE y residencia o Directiva 90/434/CEE de la adquirente). Las aportaciones de participaciones en B y D quedan excluidas por no conferir mayoría de derechos de voto a H, siendo inaplicable el régimen especial a estas últimas.
Hechos
El consultante es una persona física, empresario del gremio de la hostelería y restauración, que ejerce su actividad a través de las siguientes sociedades: H (100%, sociedad que a su vez es titular de las participaciones en otras), A (100%), B (33,33%), C (100%), D (35%), E (70%), F (100%), G (100%) y J (99%).
Dentro del conjunto de sociedades explotadoras se pueden distinguir dos tipos: las sociedades explotadoras de los hoteles y restaurantes, en las que en algunos casos participan socios terceros, y las sociedades "patrimoniales" que son titulares de los inmuebles y que ceden la explotación del negocio a las anteriores.
Con el fin de mejorar la gestión, unificar los criterios de dirección y gestión, centralizarla toma de decisiones, obtener sinergias que permitan reducir costes, mejorar y establecer una política de financiación única, se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- El consultante aportará las participaciones que posee en las distintas sociedades a la entidad H, con la finalidad de que ésta se convierta en una entidad holding. Dicha operación podrá realizarse a través de un canje de valores o bien de una aportación no dineraria especial.
- Fusión de las sociedades que son titulares de inmuebles que pertenecen exclusivamente a sociedades participadas actualmente por el socio aportante, con la finalidad de concentrar todos los activos inmobiliarios. No obstante, no serán objeto de fusión las sociedades que son titulares de algún inmueble en pro indiviso con terceros ajenos al grupo. Es decir, sólo se fusionarían las sociedades participadas al 100%.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, podrán considerarse operaciones de canje de valores aquellas por las cuales la entidad H adquiere la mayoría de los derechos de voto de las entidades participadas por la persona física consultante, esto es, las participaciones en A, C, E, F, G y J, de manera que esta operación estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones mayoritarias en las citadas entidades. Por tanto, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la aportación a H de las participaciones en B y D no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que no proporciona la mayoría de los derechos de voto sobre dichas sociedades a la entidad beneficiaria de la aportación. Al respecto, se podrá aplicar el artículo 94 del TRLIS, que establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación….”
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta entonces se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Por tanto, en la medida en que se cumplen los requisitos señalados, la operación descrita podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. A estos efectos, cabe señalar que en el escrito de consulta se menciona la existencia de sociedades “patrimoniales” meras titulares de inmuebles que pudieran tener la consideración de sociedades que tuvieran por objeto la gestión de un patrimonio inmobiliario en los términos señalados en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 y cuyo capital pertenezca a 10 o menos socios de forma directa o indirecta, sin que se identifique qué sociedades son. En caso de que estas sociedades fueran las entidades B o D la aportación de las participaciones poseídas en las mismas a la entidad H no cumpliría los requisitos señalados en el artículo 94 del TRLIS, si bien no se aportan datos al respecto.
Por último, se pretende realizar una operación por la cual se fusionarán las sociedades que sean titulares de inmuebles. En los hechos de la consulta no se mencionan las sociedades que participan en el proceso de fusión, por lo que se aplicaría el régimen especial en el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el capítulo VIII del título VII del TRLIS a la operación de fusión proyectada.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de mejorar la gestión, unificar los criterios de dirección y gestión, centralizarla toma de decisiones, obtener sinergias que permitan reducir costes, mejorar y establecer una política de financiación única. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 94 y 83-1