La operación de segregación de participaciones mayoritarias en otras entidades, transmitidas a una entidad nueva o existente a cambio de valores representativos del capital atribuidos a los socios en proporción a sus participaciones, con reducción correlatива de capital y reservas, constituye escisión parcial susceptible del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que concurran los requisitos mercantiles mínimos: patrimonio segregado compuesto exclusivamente por participaciones mayoritarias y permanencia en la entidad escindida de participaciones de similares características o una rama de actividad íntegra.
Hechos
La entidad consultante ejerce directamente la actividad de comercialización de productos de belleza e indirectamente a través de una sociedad M en la que participa al 100%, las actividades de tenencia y arrendamiento de inmuebles y promoción inmobiliaria.
La dirección de la compañía estima que esta estructura no es la adecuada, pues como holding del grupo que forman ambas sociedades actúa una empresa cuya ocupación cotidiana se centra en los problemas propios de las actividades empresariales que realiza, y que es la de mayor volumen, tanto de transacciones como de operaciones, generalmente muy diferentes a los de su filial, que en relación con sus medios no ha de afrontar niveles de ocupación altos, pero sí demandas de financiación considerables, siendo todo ello origen de diversos problemas.
Por ello se plantea una restructuración que consistiría en que la entidad consultante efectuaría una escisión de la parte de su patrimonio social consistente en las participaciones de la sociedad M, que ascienden al 100% de su capital social, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de una entidad de nueva creación. Posteriormente, mediante reducción de capital, se procedería a atribuir a los socios de la consultante, en proporción a sus respectivas participaciones, participaciones en el capital social de la empresa de nueva creación, de forma que, una vez concluido el proceso, los referidos socios lo fueran de la entidad consultante, que continuaría con sus actividades normales, y además de la entidad de nueva creación, la cual se dedicaría a ostentar el control efectivo y la supervisión cotidiana de las actividades de la sociedad M, con los medios materiales y personales para ocuparse de ello.
Con esta reestructuración se conseguiría una mejor distribución y compartimentación de los riesgos patrimoniales; una adecuada y lógica separación y racionalización de las diferentes actividades que realizan actualmente ambas empresas; separar la gestión de cada unidad de negocio para lograr un mayor nivel de control; y una especialización por actividades de las mismas, disponiendo de una empresa especializada en ostentar participaciones en otras empresas y dirigir estratégicamente las mismas, con vistas a crecimientos dentro del grupo, ya que la entidad de nueva creación podría desempeñar el papel de empresa matriz o holding.
Cuestión planteada
Si al conjunto de operaciones planteadas le sería de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
Si bien de la redacción del escrito de consulta podría deducirse que la operativa que se describe en el mismo consiste en primer lugar en una aportación no dineraria y posteriormente en una reducción de capital, en la contestación a la presente consulta se partirá del supuesto de que la operación que se describe se encuadraría en la operativa que plantea este artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, en lo que se refiere a configurarse como una sola operación, de manera que la transmisión por la entidad consultante de una parte de su patrimonio social constituida por participaciones en el capital de otra entidad a otra entidad de nueva creación, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que atribuirá a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero, tiene lugar en una sola operación.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS considera rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”
En el caso concreto planteado, se produce la segregación de la participación mayoritaria (el 100%) en una entidad, la sociedad M, mientras que en el patrimonio de la escindida se mantiene al menos según se desprende de la información facilitada en el escrito de consulta, su actividad de comercialización de productos de belleza. Así pues, en este caso resulta necesario que el patrimonio que permanece en la sociedad escindida tras la operación de escisión parcial financiera constituya una unidad económica y permita por sí misma el desarrollo de una explotación económica. En principio parece desprenderse el cumplimiento de los citados requisitos, si bien se trata de cuestiones de hecho que deberán ser probadas, en su caso, ante los órganos competentes correspondientes en materia de comprobación.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En este sentido, el régimen fiscal especial tiene como finalidad facilitar la reestructuración de las actividades económicas de las entidades afectadas por la operación, de tal manera que la operación redunde en el desarrollo de tales actividades.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad conseguir una mejor distribución y compartimentación de los riesgos patrimoniales; una adecuada y lógica separación y racionalización de las diferentes actividades que realizan actualmente ambas empresas; separar la gestión de cada unidad de negocio para lograr un mayor nivel de control; y una especialización por actividades de las mismas, disponiendo de una empresa especializada en ostentar participaciones en otras empresas y dirigir estratégicamente las mismas, con vistas a crecimientos dentro del grupo, ya que la entidad de nueva creación podría desempeñar el papel de empresa matriz o holding. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96