El canje de valores se acomoda al régimen especial del artículo 80 LIS solo si: (i) permite obtener mayoría de derechos de voto en la adquirida o incrementarla siendo ya mayoritario; (ii) se compensa en dinero hasta el 10% del valor nominal; (iii) los socios residen en UE o, siendo terceros países, los valores recibidos corresponden a entidad residente en España. La operación descrita requiere verificar si la adquisición de participaciones en A por aportación de E y B cumple el requisito de mayoría de voto y si la compensación en metálico (si la hay) no excede el umbral permitido para beneficiarse de la neutralidad fiscal.
Hechos
La persona física consultante junto con su esposa y 5 hijos participan con más de un año de antigüedad en las siguientes sociedades:
-La sociedad A, es una sociedad holding pura, cuyo activo está conformado por las participaciones en las empresas del grupo y derechos de crédito ostentados también con dichas compañías.
-La sociedad B, es una sociedad holding mixta, pues a las participaciones poseídas, suma una actividad inmobiliaria, agrícola, equina y cinegética. Posee un empleado dedicado a la gestión inmobiliaria y otro para la actividad agrícola, siendo además socio industrial de una sociedad rural menorquina.
-La sociedad C, es una sociedad dedicada a la prestación de servicios jurídicos, nutrida de medios materiales y humanos, propios y externos. En su activo figuran algunas participaciones en empresas del grupo.
-La sociedad D, es una sociedad inmobiliaria, dedicada al arrendamiento de inmuebles y que cuenta con una persona empleada a jornada completa.
-La sociedad E, es una sociedad tenedora de solares y patrimonial al carecer de empleados.
-La sociedad F, es una sociedad inmobiliaria que cuenta con un empleado a jornada completa para la gestión de arrendamientos. Presenta bases imponibles negativas pendientes de compensación y unos fondos propios negativos que son sufragados con un préstamo participativo de B. En su actividad figura una participación del 50% en la sociedad G.
-La sociedad G es una sociedad promotora e inmobiliaria, que cuenta con un empleado para la gestión de la rama inmobiliaria. Actualmente, esta sociedad ostenta importantes deudas con empresas del grupo.
-La sociedad H, es una sociedad de cartera cuyo único objeto ha sido el de canalizar la inversión en la participada HI que a su vez participa en la sociedad HJ. Las sociedades participadas han sido deficitarias y en ejecución de garantías sobre préstamos existentes, SAREB ha tomado posesión de gran parte del patrimonio. Se acaba de negociar con SAREB unas daciones en pago, con la correspondiente quita. En cuanto finalicen los pleitos pendientes en HJ se disolverá el subgrupo sin que vayan a resultar beneficios en la desinversión en el subgrupo.
La situación descrita es ineficiente desde un punto de vista económico, pues, a pesar de existir un grupo, las participaciones están totalmente desordenadas entre las distintas empresas, lo que deteriora la imagen del grupo como tal. Existen participaciones cruzadas, lo que dificulta la gestión.
Adicionalmente, no resulta racional desde un punto de vista económico, en caso de una eventual sucesión, esa participación atomizada en distintas sociedades, siendo mucho más eficiente la agrupación de la participación a través de una sociedad holding, que centralice la participación, simplifique el cumplimiento de requisitos para cumplir con las exigencias del Impuesto sobre el Patrimonio en empresa familiar, y la libere de posibles disputas futuras entre los miembros del grupo familiar.
Por este motivo, y con el fin de alcanzar una estructura de grupo mucho más eficiente y ventajosa económicamente y familiarmente, se proyecta la realización de las operaciones siguientes:
1º) Con el objetivo de concentrar la participación en la holding A, la entidad B venderá su 12,8% de participación en D en régimen general.
2º) Con el objetivo de concentrar la participación en la holding, las entidades B, D, y las personas físicas venderán a la entidad A su participación en la entidad H en régimen general.
3º) Con el objetivo de concentrar la participación en la holding, la sociedad C venderá a la sociedad A su 9,46% de participación en la sociedad E en régimen general. Las personas físicas aportarán sus participaciones en E a la sociedad A mediante un canje de valores que se acogerá al régimen especial.
4º) Con el objetivo de concentrar la participación en la Holding la persona física consultante realizará una aportación no dineraria de su participación en la entidad B a la sociedad A que se acogerá al régimen fiscal especial de canje de valores.
5º) Con el objetivo de concentrar la participación en la sociedad Holding la entidad B venderá el 10% de su participación en la entidad F a la sociedad Holding A en régimen general.
6º) Con el objetivo de concentrar su participación en la sociedad Holding A, la entidad F realizará una operación de escisión financiera que se acogerá al régimen fiscal especial, esto exige que F tenga una participación mayoritaria lo que exige capitalizar su crédito contra G. La operación que se realizaría sería una escisión impropia, siendo beneficiaria la entidad A (el socio).
Finalmente, aunque las entidades B, D, E, F y G tengan objetos coincidentes (rama inmobiliaria) está justificada la existencia separada de sociedades por tener D, E y G a socios terceros que desaconsejan la fusión con B.
Por otro lado, la entidad C participa al 8,39% en la entidad B, y ésta y A participan en C, que es una sociedad que presta servicios jurídicos. Para resolver la participación recíproca y dejar que el despacho de abogados dependa sólo de personas físicas, profesionales todos ellos del mundo del Derecho y de la Empresa, A y B podrían vender a C las participaciones para su amortización, en régimen general. C vendería a B las participaciones propias para, también, su amortización. Es decir, una permuta de la participación recíproca entre B y C y venta por A.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Racionalizar la estructura del grupo, haciendo más eficiente la tenencia de participaciones a través de una sociedad Holding, que asegure la concentración de participación en filiales y evite la dispersión en el caso de fallecimiento del marido.
-Garantizar la pervivencia del grupo, haciéndole independiente de las posibles disparidades futuras entre hijos y esposa, unificando la política accionarial del grupo de cara a aunar las decisiones y centralizar la planificación de las empresas del grupo, facilitando el control y la toma de decisiones. Esto hará mucho más eficiente el relevo generacional, y favorecerá la planificación de la sucesión y simplificará el relevo generacional del negocio familiar, tanto en la administración y dirección del grupo como en la titularidad del patrimonio empresarial, asegurando la pervivencia de las empresas.
-Asegurar un ordenado reparto de dividendos exentos que pueda emplearse en nutrir otras sociedades del grupo en el caso de precisar fondos, evitando así tener que recurrir al endeudamiento vinculado, totalmente ineficaz, inoperativo y costoso al obligar a cumplir con las correspondientes obligaciones de documentación.
-Optimizar los recursos financieros, la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones y facilitar las condiciones de acceso al crédito en caso de ser necesario.
-Estructurar la participación familiar en una sola sociedad Holding para hacer más operativa la noción de grupo familiar a los efectos de la exención en Patrimonio y de la bonificación por empresa familiar en ISD, de tal modo que se garantice la continuidad empresarial y supervivencia de las inversiones y negocios desarrollados por el mismo, se evite la dispersión de los socios, se facilite el relevo generacional a medio plazo y se simplifiquen los eventuales problemas sucesorios en un futuro.
Se realizan varias operaciones a las que se pretende aplicar el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, concretamente las aportaciones no dinerarias planteadas de las participaciones en las sociedades B y E a la entidad A, que por adquirir la mayoría de los derechos de voto, se definirían como canje de valores y la operación de escisión financiera impropia, previa capitalización del crédito que la sociedad F ostenta contra la sociedad G con la finalidad de poseer una participación mayoritaria que habilite la operación de escisión.
Por último, la existencia separada de una sociedad H, holding pura que participa en HI y ésta en HJ se justifica por la inminente desinversión en las participadas, tan pronto se resuelvan los litigios y negociaciones con los bancos acreedores, por lo que H está llamada a su pronta disolución.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas de canje de valores y escisión financiera impropia pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, en relación con las operaciones de canje de valores en virtud de las cuales la persona física consultante y sus hijos aportarán a la sociedad A sus participaciones en la entidad E y la persona física consultante aportará a la entidad A sus participaciones en la entidad B, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad A) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades E y B) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar se plantea la realización de una operación de escisión financiera impropia en virtud de la cual la entidad F escindiría sus participaciones mayoritarias en la entidad G a favor de la entidad A, manteniendo la entidad F la realización de la actividad inmobiliaria.
Al respecto, el artículo 76.2.1º.c) de la LIS, define las operaciones de escisión parcial financiera:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose estas circunstancias, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que en la entidad escindida (la entidad F) se produzca la segregación de su participación mayoritaria en la sociedad G, a favor de A, permaneciendo en sede de la escindida, la rama de actividad inmobiliaria, siempre que la operación planteada sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios.
En conclusión, y de acuerdo con lo anterior, siempre que la operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión, y que se cumplan los requisitos establecidos en artículo 76.2.1º.c) de la LIS, la operación planteada de escisión parcial impropia podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de racionalizar la estructura del grupo, haciendo más eficiente la tenencia de participaciones a través de una sociedad Holding, que asegure la concentración de participación en filiales y evite la dispersión en el caso de fallecimiento del marido, garantizar la pervivencia del grupo, haciéndole independiente de las posibles disparidades futuras entre hijos y esposa, unificando la política accionarial del grupo de cara a aunar las decisiones y centralizar la planificación de las empresas del grupo, facilitando el control y la toma de decisiones. Esto hará mucho más eficiente el relevo generacional, y favorecerá la planificación de la sucesión y simplificará el relevo generacional del negocio familiar, tanto en la administración y dirección del grupo como en la titularidad del patrimonio empresarial, asegurando la pervivencia de las empresas, asegurar un ordenado reparto de dividendos exentos que pueda emplearse en nutrir otras sociedades del grupo en el caso de precisar fondos, evitando así tener que recurrir al endeudamiento vinculado, totalmente ineficaz, inoperativo y costoso al obligar a cumplir con las correspondientes obligaciones de documentación, optimizar los recursos financieros, la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones y facilitar las condiciones de acceso al crédito en caso de ser necesario y estructurar la participación familiar en una sola sociedad Holding para hacer más operativa la noción de grupo familiar a los efectos de la exención en Patrimonio y de la bonificación por empresa familiar en ISD, de tal modo que se garantice la continuidad empresarial y supervivencia de las inversiones y negocios desarrollados por el mismo, se evite la dispersión de los socios, se facilite el relevo generacional a medio plazo y se simplifiquen los eventuales problemas sucesorios en un futuro. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.2.1º, 76.5, y 89.2