La operación califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores a socios), siendo aplicable el régimen especial del capítulo VIII TRLIS siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: residente fiscal del socio en España o UE (o cualquier Estado con valores de entidad residente en España) y que la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE.
Hechos
La persona física consultante participa en el 51,82% del capital social de una sociedad A, dedicada a la explotación industrial de concesiones mineras, su transporte y movimientos de tierras, y en el 44,95% del capital social de una sociedad B dedicada a la realización de obras de toda clase, de fabricación y montaje de viviendas prefabricadas, carpintería y taller mecánico de pintura.
Ante la necesidad de reestructurar el patrimonio societario, se plantea constituir una sociedad C, mediante la aportación no dineraria, entre otras, de las participaciones sociales que detenta el consultante en las sociedades antes citadas.
Los motivos a los que responde la operación planteada son los siguientes:
- Preparar la sucesión empresarial, facilitando el relevo generacional.
- Minimizar los riesgos de dispersión de los negocios, obteniendo economías de escala y sinergias que permitan reducir costes y potenciar nuevos negocios.
- Garantizar la continuidad del patrimonio empresarial familiar a través de la racionalización de la estructura del grupo de sociedades, dotando a la sociedad holding de mayor eficacia y profesionalización.
- Organizar una estructura de gobierno sencilla, transparente, y eficaz de las sociedades operativas.
- Buscar la percepción externa de la actividad y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros, facilitando la obtención de recursos financieros mediante una estructura económico-patrimonial de mayor dimensión y solvencia.
Cuestión planteada
Si a las operaciones descritas les sería aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las acciones de la sociedad A por parte de la persona física a la nueva sociedad C cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la aportación por parte de la persona física de sus participaciones en la sociedad B a la nueva sociedad C no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que no proporcionan la mayoría de los derechos de voto sobre dicha sociedad a la entidad beneficiaria de la aportación. Al respecto, se podría aplicar, en su caso el artículo 94.1 del TRLIS, que establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso concreto planteado, las participaciones de la sociedad B que la persona física aportará a la nueva sociedad C representan un más del 5% del capital social de dicha sociedad B. En cuanto a la naturaleza de la sociedad B cuyas participaciones se aportan, en el escrito de consulta se manifiesta que se dedica a la realización de obras de toda clase, de fabricación y montaje de viviendas prefabricadas, carpintería y taller mecánico de pintura, por lo que, en principio, y a falta de información adicional, puede presumirse que responde a los requisitos señalados por el artículo 94.1 del TRLIS a este respecto. Por otra parte, en el escrito de consulta no se indica el porcentaje en el que, una vez realizada la aportación, la persona física consultante participará en los fondos propios de la sociedad C que recibe la aportación, sin señalarse tampoco el tiempo de posesión de las participaciones que se van a aportar.
En la medida en que se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como objeto preparar la sucesión empresarial, facilitando el relevo generacional; minimizar los riesgos de dispersión de los negocios, obteniendo economías de escala y sinergias que permitan reducir costes y potenciar nuevos negocios; garantizar la continuidad del patrimonio empresarial familiar a través de la racionalización de la estructura del grupo de sociedades, dotando a la sociedad holding de mayor eficacia y profesionalización; organizar una estructura de gobierno sencilla, transparente, y eficaz de las sociedades operativas; y buscar la percepción externa de la actividad y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros, facilitando la obtención de recursos financieros mediante una estructura económico-patrimonial de mayor dimensión y solvencia. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96