Las operaciones de fusión por absorción (X, Y, X1 absorbidas) y escisión total proporcional subsecuente pueden acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS (arts. 76 y ss.), siempre que cumplan simultáneamente los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales exigidos por la LIS: en la fusión, transmisión en bloque del patrimonio con atribución de valores del capital social y compensación en dinero no superior al 10 %; en la escisión total, división proporcional del patrimonio entre entidades adquirentes nuevas o existentes, con atribución de valores según norma proporcional y compensación limitada. La aceptación depende de que ambas operaciones cumplan integra y simultáneamente todos los requisitos tipificados, sin desviaciones en la estructura o compensaciones.
Hechos
La persona física PF1, residente fiscal en España, tiene una participación del 99,97% en el capital social de la entidad consultante. La entidad consultante es una entidad "holding" que tiene por actividad principal la adquisición, tenencia, disfrute y enajenación de toda clase de valores y activos mobiliarios por cuenta propia, siendo titular de participaciones en las siguientes sociedades, todas ellas residentes en España:
-Participa en el 100% de la entidad X. La entidad X, a su vez, es titular del 36,17% del capital social de otra sociedad, X1. La sociedad X1 tiene una participación del 98,99% en la sociedad X2 y participaciones en otras sociedades menores.
-Participa en el 99,99% del capital social de la entidad Y. Esta sociedad es propietaria de un hotel que explota con sus propios medios. La entidad Y, a su vez, es titular del 63,83% del capital social de la entidad X1.
La persona física PF1 se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en las siguientes operaciones:
-La fusión por absorción de las entidades X, Y y X1 por parte de la entidad consultante. Como consecuencia de esta operación se traspasará en bloque el patrimonio de las citadas entidades a la entidad consultante que aumentará, en su caso su capital social en la cuantía que proceda.
-Se procederá a una escisión total proporcional de la sociedad resultante de la fusión de la siguiente manera:
1º) Por un lado, se crearían cuatro nuevas sociedades A, B, C y D, a las que se asignarían distintos lotes compuestos por los bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la entidad consultante tras su fusión con las entidades X, Y e X1.
La sociedad A: recibiría activos y pasivos afectos a la actividad hotelera.
La sociedad B: recibiría parte de los activos y pasivos afectos a la actividad inmobiliaria.
La sociedad C: recibiría parte de los activos y pasivos afectos a la actividad inmobiliaria.
La sociedad D: recibiría el resto de activos y pasivos financieros de las entidades absorbidas por la entidad consultante con anterioridad a su escisión total.
2º) Por otro lado, la entidad X2 sería beneficiaria de sus propias acciones que serían titularidad de la entidad consultante tras la fusión con las entidades X, Y e X1. De este modo, la entidad X2 no ampliaría capital social para integrar el patrimonio recibido con ocasión de la escisión de la entidad consultante, dado que la entidad X2 distribuirá entre los socios de ésta última sus acciones propias recibidas en virtud de la operación de escisión total.
El consultante y el resto de socios de la entidad consultante recibirían valores representativos del capital de las sociedades A, B, C y D en la misma proporción que tenían en la sociedad consultante. A su vez, recibirían las participaciones de la entidad X2 representativas del 98,99% de su capital.
La escisión sería proporcional, quedando integradas todas las sociedades resultantes de la escisión por los mismos accionistas actuales de la entidad consultante en la misma proporción.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando de agrupar bajo una misma estructura elementos afectos a actividades diversas y que generan diferentes flujos de efectivo, entre otras, como la actividad inmobiliaria y la explotación del negocio hotelero.
-Reorganizar el patrimonio social separando jurídicamente en entidades diferentes la actividad comercial de los inmuebles no afectos a la actividad de arrendamiento o explotación hotelera, desvinculando el riesgo propio de la actividad comercial del patrimonio inmobiliario.
-Facilitar la gestión y optimización financiera de las actividades, permitiendo un mejor desarrollo de las actividades en comparación con la situación preexistente, con lo que se permite disociar e independizar decisiones de inversión en cada una de las líneas de negocio.
-Poder llevar a cabo distintas políticas empresariales en cada sociedad, desde el punto de vista de gestión empresarial, políticas de expansión e inversión, endeudamiento y distribución de dividendos.
-Facilitar la sucesión familiar futura del patrimonio, diferenciando distintas líneas de negocio que puedan permitir un traspaso patrimonial en una futura sucesión, pudiendo atribuirse un patrimonio distinto a los herederos con distinto tipo de parentesco hermanos, cuñados y sobrinos, evitando situaciones de copropiedad que puedan poner en peligro el desarrollo de la actividad empresarial, evitando conflictos entre los futuros herederos sin parentesco entre ellos. De esta forma, se podrían evitar conflictos entre socios y falta de entendimiento entre los herederos que pueda llegar a provocar la paralización del negocio con el correspondiente perjuicio económico que conllevaría.
-Permitir, en su caso, la entrada de socios terceros en las distintas actividades sin que suponga la participación en todos los negocios, permitiendo, a su vez, limitar la responsabilidad de cada una de las actividades realizadas, facilitándose la financiación externa a una u otra según sus propias necesidades.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en la fusión por absorción de las entidades X, Y y X1 por parte de la entidad consultante.
El Capítulo VII del Título VII, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, (en adelante, LIS) establece el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 76.1 de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)..”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dichas operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total proporcional de la entidad resultante de la operación de fusión, en virtud de la cual traspasaría el patrimonio de la misma a cuatro entidades de nueva creación A, B, C y D. Por otra parte, la entidad X2 sería beneficiaria de sus propias acciones que serían titularidad de la entidad consultante tras la fusión con las entidades X, Y e X1.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
De acuerdo con lo dispuesto en el escrito de consulta, la sociedad X2 no ampliará capital para integrar el patrimonio recibido, dado que distribuirá entre los socios de la entidad consultante las acciones propias recibidas en virtud de la operación de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 mencionado.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
La aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los motivos por los que interesan las fusiones planteadas, son:
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando de agrupar bajo una misma estructura elementos afectos a actividades diversas y que generan diferentes flujos de efectivo, entre otras, como la actividad inmobiliaria y la explotación del negocio hotelero.
-Reorganizar el patrimonio social separando jurídicamente en entidades diferentes la actividad comercial de los inmuebles no afectos a la actividad de arrendamiento o explotación hotelera, desvinculando el riesgo propio de la actividad comercial del patrimonio inmobiliario.
-Facilitar la gestión y optimización financiera de las actividades, permitiendo un mejor desarrollo de las actividades en comparación con la situación preexistente, con lo que se permite disociar e independizar decisiones de inversión en cada una de las líneas de negocio.
-Poder llevar a cabo distintas políticas empresariales en cada sociedad, desde el punto de vista de gestión empresarial, políticas de expansión e inversión, endeudamiento y distribución de dividendos.
-Facilitar la sucesión familiar futura del patrimonio, diferenciando distintas líneas de negocio que puedan permitir un traspaso patrimonial en una futura sucesión, pudiendo atribuirse un patrimonio distinto a los herederos con distinto tipo de parentesco hermanos, cuñados y sobrinos, evitando situaciones de copropiedad que puedan poner en peligro el desarrollo de la actividad empresarial, evitando conflictos entre los futuros herederos sin parentesco entre ellos. De esta forma, se podrían evitar conflictos entre socios y falta de entendimiento entre los herederos que pueda llegar a provocar la paralización del negocio con el correspondiente perjuicio económico que conllevaría.
-Permitir, en su caso, la entrada de socios terceros en las distintas actividades sin que suponga la participación en todos los negocios, permitiendo, a su vez, limitar la responsabilidad de cada una de las actividades realizadas, facilitándose la financiación externa a una u otra según sus propias necesidades.
Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio sobre la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. Con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 76-2-1º c) y 89-2